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论刑法中犯罪着手的概念与认定
来源:研究室 时间:2012-09-05 分享给好友:

摘要:     

“着手实行”对于认定犯罪形态和适用刑罚具有重要的意义。大陆法系国家刑法理论中关于犯罪着手实行的理解存在主观说、客观说和折中说,但均存在种种弊端,无法对犯罪着手实行的含义作出有说服力的定义。我国刑法理论中关于犯罪着手实行的认定是主观和客观的混同,但是没有做到有机的统一,在处理一般问题的时候具有形式的合理性,但是在疑难问题的处理上存在种种缺陷。故笔者认为,犯罪实行行为的着手应当是形式与实质的有机统一,它在实质上具有侵害刑法所保护的法益的紧迫性和危险性,同时又具有符合刑法分则所规定的具体犯罪构成客观方面这一形式上的特征,即着手的判断具体着眼于危害行为是否符合个罪类型化的规定。因其具有对行为进行罪与非罪的判定,对此当我们在司法实务中适用时,应当结合对形式与实质的判断,具体确定实行行为的着手。(全文9633字)     

以下正文:     

一、引言     案例:甲、乙、丙三人为抢劫出租车准备好了绳索、刀子等工具,为了拦车方便,还特意邀约了一名女子参加。在路边,那女子招手拦住了一辆出租车,四人坐上去,他们准备等到了偏远的地方再下手。司机问他们去什么地方,四人的回答含含糊糊,说的不一致,不过有一个共同点,那就是到偏远的地方,这引起司机的怀疑,觉得四人有歹意,就把车直接开到了公安局。经盘问,他们交代了准备抢劫出租车的意图,并从他们身上搜出了准备用来抢劫的刀子、绳子等物品,印证了几人的交代。犯罪嫌疑人构成抢劫罪没有争议,但问题是他们是抢劫罪预备还是抢劫罪未遂,这才是问题的关键。我国刑法第二十二条规定,“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”同时第二十三条规定,“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”因此,“着手实行”(通称犯罪着手)成为区分犯罪预备与犯罪未遂的界线,其认定对犯罪形态的判断进而对刑罚轻重的适用具有重大意义。     

具体从故意犯罪的过程分析,如果将整个犯罪过程看作是一条直线的话,那么犯罪着手就是这条线上的一个重要的分界点,是由于犯罪预备与犯罪未遂分别处于该分界点的前后,在着手后,整个犯罪预备阶段结束,行为人因开始进行具体犯罪的实行行为从而进入到未遂阶段之中。(而犯罪得逞是犯罪过程的第二个分界点,一旦得逞,则犯罪越过未遂阶段而成为既遂。)可见,犯罪着手是区分犯罪预备与犯罪未遂的关键性分界点,所以区别未遂犯与预备犯的关键就在于“着手”,在于“着手”这个时间点的判断上。预备犯是进行了犯罪准备,但是由于意志以外的原因而没有能够“着手”;而未遂犯是已经“着手”实行犯罪,由于意志以外的原因而没有既遂,区别预备犯与未遂犯的关键在于行为人的行为是否能够认定为已经着手实行犯罪。审判实践中,着手认定过前,易使预备行为被认定为实行行为,可能使行为人受到较重的处罚;而认定过后,会使实行行为被当作预备行为,可能放纵犯罪,可见,着手的认定对于贯彻罪刑相适应原则具有重要意义。然而对于犯罪着手的认识在刑法的基础理论上仍存在着较大的分歧,截止目前,刑法学界仍没有一个统一的标准来界定“着手”这一概念。     

根据在司法实践中界定的需求,本文试着以对比研究的方法,以形式认定为视角对着手问题进行研究,力求为司法实践提供一种较为科学的犯罪着手认定的方法。     

二、犯罪着手的概念之争     

关于犯罪着手的学说与着手理论源于贝卡里亚1764年所著的《论犯罪与刑罚》一书,并将其作为行为具有可罚性的起点。而后1810年《法国刑法典》首次以立法的形式将其确定下来。我国有学者认为着手一词并不确切,可将我国刑法中的着手区分为预备行为之着手与实行行为之着手。(1)这种看法具有一定的合理性,但尚未在理论界得到广泛的认同,因此,着手一般都被认为是实行行为之着手。目前,在理论界关于犯罪着手的概念,主要存在以下学说:    

(一)、主观说。     

该学说认为对于着手的判定应该以行为人行为的危险性或者说犯罪意思的表露为依据,并以此为立足点。该学说遭到了严厉的批判,并一般被认为其认定标准过于模糊,而且难以将犯罪未遂与犯意表示相区别,造成犯罪着手在法律设定上过于提前,实践中易发生以社会防卫的名义实施侵害人权的行为。因此,各国在立法和司法实践中一般都不予采纳。     

(二)、客观说。该学说又可以进一步分为形式的客观说和实质的客观说。形式的客观说要求犯罪的着手行为要一部分符合其所实施的犯罪的构成要件,因而以要件的形式符合性为判定标准。实质的客观说要求犯罪的着手必须对法益构成具体的、现实的威胁,因而以是否导致犯罪结果的发生或极为接近犯罪结果的发生为标准。     

1、形式的客观说,是指从形式上考察已开始实施符合构成要件的行为是否为实行行为的着手。如日本学者小野清一郎就认为:“犯罪的实行是符合构成要件的行为,着手即是该行为符合构成要件行为的开始,或多少实现了一部分。”(2)我国的大学法学教材中一般也采用该种观点,如认为:“所谓已经着手实行犯罪,是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。如故意杀人罪中的杀害行为,抢劫罪中侵犯人身权利的行为和劫取财物的行为等。”(3)对该种学说持批判态度的学者常认为:借助实行行为的认定来解决着手问题,是以概念解释概念,以问题取代问题,是逻辑循环,没有从实际上解决问题。同时他们还认为,该学说用实行行为来界定着手的开始,实际操作困难,如用枪杀人的行为是由掏枪、上膛、瞄准、扣扳机等一系列的动作组成,何者为实行行为的开始实则难以确定,所以该种学说依然存在一定问题。     

2、实质的客观说,是指从实质上考察实行行为着手的客观方面,以未遂犯的可罚性之实质的根据为判定着手时的标准。(4)虽然经过许多学者深入的探讨,各位学者的主张之间仍有较大的差异,但是一般都认为,实行行为之所以在刑罚上具有可罚性是因其对法益构成了侵害,包括已经形成的实害以及潜在的危险性,所以凡是犯罪行为已经对法益形成这种侵害之时,就是着手开始之际。未遂犯是对没有出现的危害后果承担责任,因此实质的客观说是从客观的危险出发来认定能够实现的着手行为。对于危险的理解,一说理解为行为自身的危险性,一说理解为行为可能造成的危险状态,因而实质的客观说进一步又可以分为实质的行为说与实质的结果说。国内也有学者指出,形式客观说存在不明确之处,没有着手认定的具体标准,难以将犯罪未遂和犯罪预备区分开来,这是因为在形式上有时很难加以区别。其次,按照这种观点,在某些情况下,会使着手提前。然而在另一些情况下,该见解又可能使着手推迟。最后,形式客观说忽视了行为人的主观意图。犯罪是主客观要件的统一,作为故意犯罪发展过程中的一个环节的实行行为的着手,其认定当然也必须考虑行为人的主观要素。(5)所以实质客观说在界定着手时也存在一些瑕疵,并不能解决所有的问题。实质的客观说是目前日本学术界的主流学说。     

3、折中说,如主观的折中说和客观的折中说,形式的折中说和实质的折中说等。学者们认为折中说有其存在的理由,具体而言有如下几点理由:(1)、认为客观说与主观说之间并无不可调和的对立,这为折中说扫清了理论上的障碍。(2)、犯罪是主观要件与客观要件的统一,从主客观两个方面综合考虑来确定犯罪着手的时间无疑在理论研究的方向上是正确的。所以折中说的持有者认为仅有外在客观上的行为,有时仍不足以认定该行为是否对客体构成直接的、紧迫的威胁,也就无法认定该行为是否为实行行为,如需达到上述的认定程度,还要考察行为人的主观因素。(3)、在客观说与主观说折中的关系里面,应当以客观说为基础,科学的吸收主观说的合理成分。虽然这些折中的观点在一般问题的判定上具有形式的合理性,但是在疑难问题上,由于其出发点的不同,仍难免最终偏向于主观说或客观说。即便如此,目前国内也有许多学者深受该说影响,如张明楷教授认为:“已经开始实施可能直接导致行为人所追求的、行为的性质所决定的犯罪结果发生的行为时,就是实行行为的着手。”(6)该种学说目前是我国学术界的通说理论,为大多数学者所采纳。     

三、犯罪着手的概念评析     

(一)犯罪着手主观说不可取     

主观说认为对于着手的判定应该以行为人行为的危险性或者说犯罪意思的表露为依据,并以此作为该学说的根本立足点。     

1、该学说是以犯罪行为人为中心的,其认定标准过于模糊,由于人的犯罪意识是无法为人们所获知的,人内心的犯罪意识只有当外化为实行行为的时候才能为人们所认识。但是在外化之前,我们将无法证明,更加无法做出判断。同时,犯罪故意可以在实施以前就被行为人所放弃,在这种情况下,将不会对法益造成侵害,作为对这种做法的倡导,我国刑法对此做了宽大的处理,只要不实施,一律不以犯罪论处。因为我们不能以行为人的主观上具有犯罪故意就对其施加刑法。主观说归根结底就是以行为人是否存在犯罪意图为标准来确定犯罪的着手。     

2、该种学说难以将犯罪未遂与犯意表示相区别,造成犯罪着手在法律设定上过于提前,实践中易造成以社会防卫的名义实施侵害行为人权利的行为。法的价值不仅是为了维护统治阶级的利益,同时也是为了维护大多数人的根本利益,这当中尤以人权最为重要。当人权被法律所任意践踏的时候,法律即将失去其应有的价值。     

3、主观说中着手的认定思维倾向于从主观到客观,与犯罪认定由客观到主观的方法相悖。主观说在认定犯罪着手的时候,首先想到的是行为人是否有犯罪意思的表露,即认定着手的基础是有无犯罪的意思表露。当行为人有犯罪的意思表露时,我们才能看该行为是否在客观上造成了刑法所保护的法益受到侵害。只有当行为人的意思表示与法益受到侵害之间存在直接因果联系才能认为行为人已经开始着手实行犯罪行为。     

主观说在认定着手的思维倾向于从主观到客观,这与我国犯罪构成由客观到主观的方法相悖。我国现阶段的认定方法是:一个受刑法保护的客体在客观方面表现出其受到行为的侵害,而这种侵害来自于特定的主体在犯罪故意的支配下实施的犯罪行为。     

笔者认为:犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的传统排列方式准确地遵循了人们的认识规律。一个犯罪行为发生后,人们首先意识到的是“人被杀死了”、“财物被盗了”,这即是揭示了犯罪客体的问题。随后,人们随之要思考的问题是,人是怎样被杀死,财物是怎样被盗的;谁杀死了这个人,谁盗走了这些财物。这就涉及到犯罪客观方面和犯罪主体的问题。当然,最后犯罪嫌疑人被发现或被抓获之后,人们还要进一步审视犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的内心状况,这就是犯罪主观方面要解决的问题。笔者认为四要件犯罪构成理论中犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的排列是符合人们的认识规律的,是一个有机统一的整体,主观说在思维顺序上就存在逻辑的错误。     

因此,笔者认为主观说不可取。     

(二)折中说的中庸化倾向     

折中说确定着手概念时要考虑主客观两个方面,这在表面上是对客观说和主观说两种观点的片面性和缺陷有所克服或弥补,实则同时具备了两种理论的弊端。因为传统折中说只是客观说和主观说的混同,而不是主客观两个方面的有机结合,因而具有中庸化的倾向,仍未能科学地解决着手实行的概念和标准。其主要不足在于:首先,与实质的客观说及主观说存在的共同问题是,折中说所讲的危险是否迫切,仍然是一个标准不明确而难以确切把握的概念,以此作为认定着手实行的标准问题,仍然避免不了法官在适用时主观臆断。其次,根据折中说,必须完全查明、证实犯罪嫌疑人的主观犯罪意图,才可以认定着手。但是,要证实主观犯罪意图是相当困难的,往往只能依赖于犯罪嫌疑人的供述,然而现实中对此供述的真伪程度也很难加以辨别。这在实体和程序上均存在不合理之处。第三,折中说据以查明危险性是否迫切并进而认定着手实行犯罪的依据,是犯罪嫌疑人的主观犯罪意图而不是具体犯罪构成客观方面的实行行为。然而,犯罪预备行为就完全可以体现出犯罪嫌疑人的全部主观意图。这样,折中说就仍然带有混淆犯罪预备与犯罪未遂、把预备行为认定为着手行为等种种弊端。     

(三)一种“以形式为主,结合实质”的客观说之提倡     

主观说与客观说(形式的客观说与实质的客观说)实际上从不同的侧面不同的程度上揭露了犯罪着手的本质,根据概念是事物本质特征的描述以及理论必须指导实践的原理,笔者认为,在上述理论基础之上,犯罪着手的概念须体现以下特征:     

1、犯罪着手的客观性     

要想对犯罪意识直接作出正确的界定是不可能,因为我们无法判断意识领域的东西,只有当犯罪意识通过行为(包括着手)外化出来后才能为人们所知,因为主观方面的东西只有行为人才知道。这就为我们提出了一个判断的方法:通过行为的客观表现来推知行为人内心的犯意。所以对犯罪着手的判断必须建立在对外化的客观事实的认定的基础之上来进行。     

同时,我国刑法是以行为为中心的具有客观主义倾向的法律规范。我国现行刑法中未规定惩治犯罪嫌疑人的犯罪意图,原因就在于我国不存在思想领域的犯罪。我国对犯罪的规定都是针对客观行为的,这正表现出我国刑法的客观倾向。     

犯罪是危害特定社会关系的行为。犯罪的本质在于行为对法律所保护的利益造成了现实的危害或危险,行为人是因为行为构成犯罪才受到处罚的,而且行为的性质和危害程度是刑罚裁量的依据。因为行为不但是认定犯罪的决定性因素,即“没有行为就没有犯罪”,同时也是刑事责任的基础。行为论认为,行为并非指脱离主观因素单纯的肢体动作,而是行为人主观心理的外化,是心理活动的外在表现。犯罪是通过行为表现主观罪过而被刑法禁止并处以刑罚的,离开行为及结果事实,主观心理活动就无法感知和判断。这其中的基本思想是:第一,只有行为才是法律规范的对象,法律不惩罚思想,法律规定的犯罪只能是行为。第二,只有通过行为及危害事实判定或推测主观罪过、目的等心理态度;才能使主观与客观统一起来。(7)这就意味着只有通过行为来界定着手。     

2、以形式为主,结合实质的概念     

首先,罪行法定的刑法基本原则,决定了刑法的形式化和标准化。     

罪刑法定原则,即“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,包括“罪要法定,刑也要法定”。由于刑罚是最严厉的处罚方式,这体现在对人的自由的限制,甚至是对生命权的剥夺,这就要求刑法比其他法律都得严格按照法律的明文规定来执行,要求刑法必须具有确定性和可预测性,这就必须做到法律的形式化。法律的形式化不是指法律的外部形式主义。法律的形式化意味着确证法律权威的原则,意味着从立法到司法的每一个法律实践环节都必须遵循法定的程序,意味着法律规定的行为皆有其规范的范围。因此,法律的形式化之实质乃是法治原则的确证与实现。(8)而法治原则的确证与实现就必须严格按照法律的规定来实行,在刑法中的具体表现就是罪刑法定必然要求犯罪与刑罚的形式化。从某种意义上说,形式法治应当是法治的主要内容。因此,科学的犯罪着手概念中应包含形式化的内容。     

其次,法律形式化的弊端需要结合实质的判断方法,犯罪着手概念中也应有实质的内容。     

法律的形式化要求制定明确、规范、体系完整的法律。法律是专业性很强的社会部门,具有自己特定的概念、术语、分类方法及系统的原理、原则和逻辑判断、推理方法。因而立法实质上是一项复杂的技术工程,需要采用逻辑抽象的方法,对社会生活中各不相同的法律关系的本质进行高度的概括和界定,以形成独具特色的法律专业术语、概念、原理及原则。这种经过严格逻辑论证而制定的规范形式一旦公布施行,即对纷繁复杂的具体社会关系产生了普遍适用的一般意义,也是法律具有权威性和生命力的前提所在。一方面,由于语言的特殊性,很难穷尽概念的外延,这就导致了法律出现了涵盖上的缺失,难以全面包含现实中的含义。由于罪刑法定排斥类推,该缺陷就只有依靠立法来解决;另一方面,由于语言和形式化方法的局限性,难免会将一部分不应当包含的生活事实包含了,这就需要结合实质的内容予以排除。犯罪着手是刑法形式化的抽象概念,也会囊括不应当包含的行为,需要结合实质内容予以排除。     

最后,犯罪着手应与我国的犯罪概念、犯罪构成相协调,都以“形式为主,结合实质”的模式展开。     

我国刑法第十三条之规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”据此,依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为,就是犯罪。这是以犯罪行为的外部特征为主,兼采犯罪行为的实质来对犯罪下的定义。     

根据我国刑法理论的通说,犯罪构成是刑法规定的,反映某一行为的社会危害性及其程度,而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机整体。此通说在形式上表现为具备犯罪所必须拥有的一切客观要件和主观要件。在实质上是反映某一行为的社会危害性及其程度。这与着手有着相似的结构模式。即都是“以形式为主,结合实质”来下定义的。     

综上所述,犯罪着手是指危害行为开始符合个罪犯罪构成,从而对法益产生现实危险的时间点。因而,犯罪着手意味着犯罪预备阶段的结束和犯罪实行阶段的开始,从而把犯罪预备和犯罪未遂两者形态区别开来。     

四、犯罪着手的认定     

要正确而恰当的认定犯罪实行行为的着手,必须结合上述犯罪着手的特征,从方法上注意以下步骤和原则:     

(一)、行为是否构成犯罪,是否属于直接故意犯罪。犯罪着手判断的目的是在区分犯罪预备和犯罪未遂这两种犯罪形态基础上,作出“可以比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚”和“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚”的量刑差别,最终实现罪刑相适应的目的。着手判定的前提是行为已经成立犯罪,且属于直接故意犯罪(因为只有直接故意犯罪,才存在犯罪停止形态)。否则,将失去判定犯罪着手的意义,故作此认定必须前置。只有当行为成立直接故意犯罪时,才具有对着手进行认定的必要。     

(二)、对犯罪着手进行形式的判断,即危害行为是否开始符合刑法分则规定的个罪的犯罪构成。由于犯罪构成由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面构成,而着手的判断仅限于行为方面,所以犯罪着手的判断具体着眼于危害行为是否开始符合个罪类型化的行为。所谓个罪类型化的行为,是指分则规定的抽象法律行为,它不同于生活中的具体犯罪事实行为。如刑法典第二百三十二条故意杀人罪的规定,:“故意杀人的,处十年以上的有期徒刑、无期徒刑或死刑……”在此,杀人是指故意杀人罪条文要求的类型化行为,即“非法剥夺他人生命”之含义,而不同于生活中的杀人——用刀取他人性命。     

(三)、对犯罪着手进行实质性的判断:危害行为是否给个罪法益带来现实危险。该判断仅适用于少数疑难案件中,以弥补形式判断的不足。现实危险是指行为给法益造成损害的紧迫可能性,只要行为继续向前展开,则直接对法益造成实际损害。    

在判断行为是否具有现实危险的时候,需要注意下面三个方面:     

第一、判断标准应该是理性一般人的看法。所谓一般理性人的看法,就是指具有正常理智的人,在特定环境下,根据对各种现实因素的分析所可能具有的看法。这与专家的看法有所不同。专家的看法完全是从科学的、实证的角度得出来的。一般来讲,在现实生活中,就同一行为所可能具有的性质,一般理性人的判断与专家的判断往往是一致的,但也有不一致的情况。在不一致的情况下,应当从保护合法权益和维持社会秩序的目的出发,以行为时一般理性人的判断为准。之所以这样考虑,主要是因为,刑法分则的规定,是以社会一般人的判断为标准来制定的,因此,对刑法条文的解释和理解也必须按照一般人的认识来进行。如果对刑法条文内容的理解完全偏离社会一般人的认识,刑法就会失去其保护法益从而难以达到维持社会秩序的目的。     

第二、作为行为危险判断对象的事实,原则上应当是事后所查明的、行为时客观存在的事实。该事实与法条的规定必须存在构成要件的符合性。便于人们对危险作出合理的判断和评估。

第三、必须注意理论上所说的危险判断和司法实践中的处罚范围有时并不完全一致。明确这一点是非常重要的,因为有时为了维护社会秩序,在特定时候,对社会上新近出现的具有危害性的行为(主要指危害国家统治的行为和经济犯罪行为)也会作出有罪的处罚,或许这在大多数人看来并不具有现实的危险性。正因为如此,所以必须对这种做法加以严格的限制。在这种情况下正好体现出了刑法的谦抑性:对于这些危害社会的行为,国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时,才能运用刑法的手段。在适用时必须符合下列条件:(1)、该危害行为必须具有相当程度的社会危害性。(2)、作为对危害行为的反应,刑罚必须具有无可避免性。     

五、犯罪着手认定方法在具体案件中的运用      

(一)、文首案例的判断     

本文在开篇之时,曾提出一个问题。该案中,犯罪嫌疑人是抢劫罪预备还是抢劫罪未遂。根据抢劫罪(刑法第二百六十三条)是指以暴力、胁迫或者其它方法抢劫公私财物的行为。本案中的犯罪嫌疑人构成抢劫罪的预备。原因如下:1、嫌疑人的行为在形式上符合刑法分则第二百六十三条对抢劫罪的规定。为了对被害人施加暴力或胁迫而准备了犯罪工具,也在现实中作出了接近被害人的举动,从而为实施抢劫该出租车创造了条件。但是由于出租车司机的警觉,在未等到嫌疑人实施抢劫行为之前就将其制止了,尚未实施分则第二百六十三条所要求的施加暴力、胁迫的行为。同时,由于抢劫罪的类型化行为就是以暴力、胁迫或其他方法抢劫公私财物,而坐车行为并不属于类型化的行为,因此尚未着手,还未来得及着手实施抢劫,故是一个抢劫罪的预备行为。2、在实质上,嫌疑人的抢劫行为还没有表现出来,在一般理性人看来,乘坐出租车的行为并不会对出租车司机构成威胁。由于尚未对出租车司机造成现实的紧迫的威胁,所以从刑法的谦抑精神出发,对本案的嫌疑人适宜按犯罪预备来处罚。     

(二)、诈骗罪犯罪着手的判断     

诈骗罪(刑法第二百六十六条)是指以非法占有为目的,使用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数 额较大的公私财物的行为。要构成此罪,必须骗取了数额较大的公私财物。本罪中表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。必须是犯罪行为人实施了欺诈行为,使被害人陷入错误认识,并作出犯罪嫌疑人所希望的财产处分行为,这就表现出了本罪的形式特征。欺诈行为包括两类:一是虚构事实,二是隐瞒真相。因此,不管是虚构、隐瞒过去的事实,还是现在的事实与将来的事实,只要具有上述情况的,就是一种欺诈行为。所以,只要犯罪嫌疑人作出了含有欺诈成分的行为,就已经着手实行诈骗犯罪了。有的观点认为只有当被害人交出了财物,并且让该财物让与嫌疑人占有时才是诈骗罪的着手,这种观点让诈骗行为从犯罪预备阶段进入实行阶段的时间点延后了。因为实施诈骗行为的目的就是让被害人自己主动交出财物,所以只要嫌疑人自己虚构事实或者将真相隐瞒后告诉被害人,诈骗行为就已经着手实行了,而不论当时嫌疑人是否占有该财物,这充分体现出了诈骗的形式特征。     

本罪侵犯的客体是所有人对财物所有权或占有状态的侵害。所以犯罪嫌疑人在虚构事实或者隐瞒真相时就已经对社会具有了现实的危害性。这是因为诈骗的本质特征所决定的:被害人处分财产、交付财产当时是自愿的,但该自愿只是表面现象,实际上违背被害人的真实意愿,是由于嫌疑人的原因,致使被害人限于错误认识而表现出的自愿。这又体现出了本罪的实质特征了。故笔者认为当嫌疑人自己虚构事实或者将真相隐瞒后告诉被害人,就成立诈骗罪的着手实行了。     

(三)、入户盗窃行为犯罪着手的判断     

盗窃罪(刑法第二百六十四条),是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物,数额较大,或者多次盗窃公私财物的行为。而入户盗窃的正式提出是在1998年3月17日施行的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条,对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的,应当认定为“多次盗窃”,以盗窃罪定罪处罚。所以,可以理解为入户盗窃是盗窃罪的一种情形,而非独立的罪名。解释中的入户是指犯罪嫌疑人侵入他人的住所,具有实施盗窃犯罪的目的性。这往往表现为犯罪嫌疑人采用秘密的方式进入他人的住所。进入住所的行为意味着已经侵入他人控制和保护财产的范围,已经超出了为实行盗窃创造条件的预备行为的范围,而完全符合盗窃罪犯罪构成要件所要求的秘密窃取行为的特征,符合盗窃着手实行的形式特征。同时,侵入他人住所已经对他人所有的财产权构成实际的威胁,已经具备盗窃罪的构成要件实现的现实的紧迫性,符合盗窃着手实行的实质特征。再者,从一般社会观念来看,秘密进入他人住所往往意味着有盗窃意思,如无相反的证据,应当可以认定犯罪嫌疑人的犯罪意图已经外化出来了。故当犯罪嫌疑人开始实施进入他人住所的行为的时候,就可以认定犯罪嫌疑人已经开始着手实施入户盗窃行为了。   (1) 陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆,2001版,第494页。 (2) [日]小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,中国人民公安大学出版社,1991版,第125页。 (3) 高铭暄、马克昌:《刑法学》,北京大学出版社,2000版,第156页。 (4) 马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社,2002年10月第1版,第530页。 (5) 黎宏:《论未遂犯的成立要件》,云南大学学报法学版,2004第17卷第2期,2004年第17卷第2期。 (6) 张明楷:《刑法学(上)》,法律出版社,1997版,第254页。 (7) 张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社,1999年版,第126页。 (8) 公丕祥主编:《中国法制现代化的进程(上卷)》,中国人民公安大学出版社,1991版,第85-86页。 

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