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论正当防卫的必要限度
来源:研究室 时间:2012-09-05 分享给好友:

摘要:     

正当防卫是我国刑法规定的排除社会危害性的行为。1997年新刑法对正当防卫的基础条件、时间条件、对象条件、主观条件和限度条件方面对正当防卫制度进行了系统、全面的阐述,特别规定了不符合正当防卫限度条件的防卫行为--防卫过当的处理原则,为了打击暴力犯罪,首次规定了无限防卫制度。新刑法的修改相比旧刑法更加科学、全面。自1979年刑法颁布以来,关于必要限度一直存在不同的观点和看法。本文通过对这些热点,难点问题进行整理,梳理,分析,结合案例进行分析,论述,发表一些自己对必要限度的浅见。 全文共8902字。     

以下正文:     

一、 正当防卫的概述     我国新刑法第20条第1款规定:“为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”这是我国刑法对正当防卫的总则。     

正当防卫行为在史前社会就存在,在还没有统一的国家立法规范前,人类已经拥有与生俱来的自卫的能力,在“以牙还牙,以眼还眼”的不成文的规则下,个人只有运用私力来阻止侵害或者解决冲突。这种规则经历了久远的历史沿革,进入文明社会后,也完成了个人本位到社会本位的转变。在国家出现以后,一般不允许个人用私力解决问题,更提倡的是国家机关根据法定程序,法律规范等公力救济来代替私力救济解决冲突,但在侵害迫在眉睫的时候,本来应当国家行使保护公民权利的权力,却难以第一时间出现,公力救济往往只能在事后实施,对于正在进行的不法侵害,公力救济则显的爱莫能助,对已经损害的权利而言,则有亡羊补牢之感。既然国家无法在这一特定的时刻对正受到侵害的权利予以更有效的公力救济,则只能由公民个人行使私力救济。(1)因此,有学者认为正当防卫具有救济性,补充性的特征。        

正当防卫制度的确立在很大程度上明确了刑法中人权的保障的立法意图。由于刑法自身的特殊性,人权保障主要体现在对被告人权利的保障和对一般人权利的保障。因此,就对侵权的人权保障而言,侵害人也是人,纵然防卫人被赋予了对侵害人的防卫权利,但被防卫人并不因此而丧失社会对他的人权的公共保护,防卫人并不能以防卫而无限攻击被防卫人,这也体现了刑法的“罪刑相适应”原则。所以,设立正当防卫的必要限度是必需的。     

正当防卫作为一种法定的排除犯罪的事由,不是绝对的无条件的,而是有条件的权利。公民的正当防卫只有在特定的情况下才能实施,在其他情况下实施的行为不是防卫行为。公民行使正当防卫权的时候,必须符合法律规范的要求。我国法律从基础条件、时间条件、对象条件、主观条件和限度条件等五个方面规定了正当防卫的条件,只有符合法律规定的正当防卫才是允许的。限度条件是指正当防卫不能明显超过必要限度,造成重大损害的。“明显超过必要限度”“造成重大损害”是两个衡量的重要指标,是区别防卫的合法与非法,正当与过当的标准。这也是本文重点讨论的,在后面的论述中会作详细的研究。     

二、正当防卫的限度问题     

(一)、必要限度的法律规定     旧刑法第17条第2款规定“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应负刑事责任。”该款规定了正当防卫的限度条件。这对区别正当防卫与防卫过当提供了法律的依据。但由于该款用词模糊,在实践中缺少很强的指导性,司法机关对于正当防卫极其限度条件掌握过严,其结果是:本来应当作为正当防卫来处理的案件,作为防卫过当处理追究了刑事责任,混淆了罪与非罪的界限;本来应当作为防卫过当处理的案件,作为一般犯罪处理,未得到酌情减轻或者免除处罚,混淆了轻罪和重罪的界限。这极大的挫伤了人民群众自我保护,见义勇为的积极性,不利于发挥正当防卫的作用,不利于制止不法侵害,不利于保护广大被侵害本人特别是国家、社会和他人的合法权益。从立法精神出发,提倡正当防卫是促成新刑法第20条第2款形成的背景。新刑法第20条第2款在旧刑法的基础上,进行了实质性的修改,规定为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”相比旧刑法,新刑法有两个重大的变化。一是将“超过必要限度”改为“明显超过必要限度”;二是将“造成不应有的危害”改为“造成重大损害”。虽然只是两个词语的变化,但在实践中却扩大了正当防卫的范围,由于新刑法对正当防卫的限度条件的要求远远宽于旧刑法的要求,所以很多按旧刑法认定为防卫过当的行为根据新刑法都是正当防卫。这也大大提高了公民自我保护的积极性,特别是保护国家、公共利益、他人的人身、财产。按照旧刑法的要求,很多公民在良知、正义的驱使下,想保护国家、公共利益和他人的合法权益,但因此而负上刑事责任,却是很多人望而却步的最大顾虑。法律在设立正当防卫制度的同时,也反对防卫权的滥用,要求防卫行为不能超过一定的限度,不能造成不应有的重大损害。否则,防卫行为就不但不能获得法律秩序上的正当性,相反,成为非法的防卫行为。因此,在防卫限度上,就不能允许其明显超过侵害行为的强度,也不能允许为了保护微小的利益而损害重大的利益。(2)新刑法的修改大大提高了公民在缺少及时的“公力救济”的情况下,用私力抵抗不法侵害。但是如果公民在行使正当防卫时没有任何的限度的要求,往往会使公民在进行防卫时故意给不法侵害人造成重大损害,导致私刑的滥用,影响社会的稳定。因此,设立防卫行为的必要限度是不可缺的。正确把握正当防卫的限度,是正确客观认定一个防卫行为是正当还是过当,是合法还是非法的基础。在对“必要限度”的掌握上,我们可以从以下几个方面来考虑。     

1 、超过“必要限度”不绝对就构成防卫过当。在对正当防卫的理解上,首先要理解“限度条件”和“必要限度”是不同的概念。“限度条件”包涵“必要限度”,但“限度条件”的外延更大。某种防卫行为如果没有超过正当防卫的必要限度,那就不构成防卫过当;即使某种防卫行为超过了必要限度,但没有明显超过,同样不构成防卫过当。“明显”的意思是:“清楚的显露出来,容易让人看出或感觉到。”法律允许防卫行为超过制止不法侵害行为所必须的限度,只要不是明显超过;或者是即便是明显超过了必要限度但没有造成重大损害的。不法侵害往往是突然袭击,防卫人没有防备,精神极度紧张,在紧急情况下,不可能一下判断不法侵害的意图和危险程度,所以没有条件选择适当的防卫方式,防卫手段和防卫强度的也是情有可原的,不宜要求的太严。     

2、“超过必要限度”与“造成重大损害”是两个并列条件,缺一都不能构成防卫过当。防卫行为超过了必要限度,但没有造成重大损害的,不构成防卫过当。分析我国新旧刑法对防卫限度的一般规定,可以看出,我国是从防卫强度,即使用武力的强度和给不法侵害人造成的损害后果两方面规定了防卫限度。对一般正当防卫限度的规定,既不只看防卫武力的强度,也不片面地看后果,而是将两者结合起来,构成防卫限度的标准。新刑法为了在司法实践中更好地把握超过必要限度,将损害的限定词由“不必要”改为“重大”,更有利于界定正当与过当。但是个案的情况大不相同,不能死死的用一个标准来衡量。     

(二)、司法实践中对防卫限度的认定       

在司法实践办案中,武力强度是一个综合概念,包括行为的手段和力度,审判人员在认定防卫行为性质的时候,不能孤立地看防卫的手段和力度,而应将防卫使用的武力放在当时特定的不法侵害中集体分析,不能一概而论,具体包括以下几个方面:     

①、防卫行为所保护的合法利益大小与造成不法侵害的损害的大小之间的关系。前面在介绍学术界对必要限度的观点时,已经指出“相当说”是目前影响最大,最具有合理性和可取性的。该观点明确指出了防卫行为在性质、强度、手段、后果上与侵害行为的性质、强度及防卫利益等大体相当,防卫行为给不法侵害者造成的损害可以略超过不法侵害可能造成的损害,但两者之间应当大体一致。比如:防卫人在保护自己商铺货架上的面包,而将偷面包的小偷打成重伤。这样的防卫行为虽然符合正当防卫的构成要件,但确实明显超过了必要限度,造成了重大的损害,不能认定为正当防卫。     

②、不法侵害者自身的条件。包括不法侵害者的态度,身体状况等。例如,不法侵害者(17岁)在当地是个出了名的神经病患者,当地的所有人几乎都知道他是疯子,但却从来没有干过一件伤人事件,没有暴力倾向。只是思维反应混乱,说话语无伦次。当地的群众见他家境贫困,还经常接济他,让他到家里吃饭。某日,几个青年在一起聊天。其中一个青年(20岁)拿出一块手表,该精神病患者觉得很好奇,想上前拿过来玩。该青年不与,该病人又哭又闹,非要抢到手,情急之下,该青年随手操起地上一块砖头朝该精神病人头上砸去,造成重伤。这显然不属于正当防卫。又如,张某(73岁),年轻时因公致残,走路缓慢,加上长年有病,身体一直靠吃药维持。王某(34岁),系张某的儿媳妇。王某的丈夫常年在外打工,家中只有张某与王某。某日,王某洗完澡后,穿着睡衣在厨房做晚饭。张某色心大起,不由分说抱住王某,欲与其发生性关系,王某不从,张某更是用力紧紧拖住王某向卧室拉去。王某拿起桌上的菜刀,连砍数刀,张某当场毙命。在该行为中,张某系老年并且身体不佳,王某作为中年妇女,两人在力量上,身体素质上都存在很大的差距。王某完全没有必要非要举刀才能阻止,因此,这不能构成正当防卫。     

③、防卫行为的手段。这点与第2点有竞合的地方。若防卫人与不法侵害者之间在身体素质上存在较大的差距,一般的阻止手段能够解决的,则没有必要采取过激的手段进行防卫,造成不法侵害人的重大损害。另外一种是在当时有条件选择阻止手段的时候,尽量选择伤害小,又能有效阻止不法侵害的手段。例如,甲邀请朋友数人到家里聚会,开门后发现家里一片狼籍,立刻反应到家里遇到小偷,这时,正巧小偷听到风声,准备逃跑,却与甲一行人碰了个正着。甲为了在女朋友面前显示威风,抓住小偷一顿暴打,致使其脑震荡,全身多处重伤。该案件的特定情况,甲可以与其同伴轻易的捉住小偷即有效阻止了小偷的盗窃行为,也保护了自己的财产不受侵害。甲的行为明显超过了正当防卫的必要限度。     

④、不法侵害行为要具有紧迫性,明显不具有紧迫性或者具有一定的紧迫性,但防卫行为却明显超过了应当具有的紧迫程度的,也是超过了必要限度。例如:为了制止骂人行为而将行为人的嘴撕烂,或者某甲的邻居正在修建的房子房檐伸到某甲的院子里,某甲为了制止该行为,将正在修房的工人打成重伤。     

⑤、由于每个案件发生的背景条件以及当时当地的客观环境条件不尽相同,所以在处理案件的时候,要以事论事,客观分析,不能笼统的采取一样的衡量标准。同样的案件在不同的环境性质也就不同。例如,一日夜晚,某女下晚班回家,路上只有偶尔有人经过,后来感觉有人尾随,便将手伸进包里,准备拿包里随身携带的水果刀,以防不测。突然,一男子从后面死死抱住她,准备用手捂她的嘴巴,她在情急中拿起水果刀刺中该男子,造成男子手筋破伤,右手丧失劳动能力。对于该行为,本人认为在夜间突遭不明身份的人攻击,而且在孤立无助的情况下,采取的这种防卫手段应当算是正当防卫。但是同样的情况如是发生在白天,在周围有人的情况下,采取同样的手段造成不法侵害人损害的应当算是防卫过当。首先,周围的环境会给不法侵害人威慑,行为的时候有所收敛;其次,在呼救的情况下,侵害行为应该处于暴露中,防卫人可以采取相对比较缓和的手段进行自我保护。若立即采取拿刀伤人的情况并致惨的,只能按防卫过当处理。     

总之,防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”,应当结合案件的具体情况进行具体分析。正如台湾学者韩忠谟指出的:“行为之违法乃实质性的问题,除依据法规之文义规定之外,丧须就公序良俗观念决定之,始属正当,决定防卫行为过当与否,自不能例外,行为当时之环境事实,自应加以审酌,与一般社会道德观观念相吻合…姑正当防卫之概念,又必基于合理之判断,殊未可拘泥一格。”(3)     

三、无限防卫制度     

(一)无限防卫权制度的提出      

新刑法第20条第3款:“对正在进行的行凶,杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危害人身安全的暴力犯罪,采取正当防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”此款规定的是我国的特别防卫权制度。也有不少学者称之为“无限防卫制度”。     

该种归纳也受到了不少学者的反对认为,本人在对正当防卫制度进行深入理解以后,认为该无限防卫制度只是相对的无限,并不是绝对的无限。“无限”在字典里的解释是“没有穷尽,没有限量的”放在“防卫”一词的前面作定语,若理解为没有限量的防卫,无疑会扩大公民正当防卫权的正确使用。没有任何约束的“无限”防卫权会被人误解为是过分强调被害人权益的安全保障,而忽视侵害人应有的人身权益和法律秩序,在其行为尚未受到司法判决之前,他的生命权这一重要的基本人权就可以被防卫人任意的加以处置,这不仅偏离法律公正的轨道,更是排斥法益均衡的价值考虑。这样的理解会让公民在实施防卫行为的时候放纵自己的行为。事实上,无限防卫权的使用仅仅只能在刑法列举的这几种情况中。     

(二)、对新刑法第20条第3款的理解       

新刑法第20条第3款是对前面两款的补充,是在第1、2款原则性的规定基础上的一个列举性规定。这样立法的目的是为了严厉打击严重破坏社会秩序,对公民造成严重的人身损害的暴力犯罪。这样的规定,不仅丰富了防卫限度的内涵,增强了第2款防卫限度的明确性,而且便于司法机关在具体执法过程中的操作和掌握。     

从法条之间的关系来看,我国刑法对正当防卫制度的规定体现在刑法第20条的这3款中。其中第1款是对正当防卫的总则,概述了正当防卫的目的是为了“为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利”;对象是“正在进行的不法侵害”;结果是“对不法侵害者造成损害”。第2款规定了防卫的限度“正当防卫明显超过必要限度造成的重大损害的,应当负刑事责任。”这一款是对正当的防卫的必要限度做出了规定,在前面的讨论中,已经对必要限度的本质作了分析,防卫行为的必要限度不能一概而论,因为考虑多个因素。首先要考虑的就是防卫行为所保护的合法权益和对不法侵害者造成的损害是否是基本相适应的。危害越大的不法侵害,在采取的防卫手段上应该相应的激烈一些。根据我国现实的基本国情,在暴力犯罪越来越猖獗的社会背景下,第3款的规定其实就是对第2款的一个补充,一个列举。第3款中列举的数个罪名“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”都是严重危及人身安全的暴力犯罪,刑法分则中对这几个罪名的最高法定刑期都是死刑,足以看出它们的社会危害性之大,我国刑法打击力度之大。当防卫人在面对这些突然出现的,潜在危害巨大的不法侵害时,造成了不法侵害者的死亡就是防卫过当吗?我认为不是。衡量防卫行为是否过当,应该包含两层意思:其一,防卫行为必须是明显地超过了必要限度;其二,还必须造成了损害。重大损害与不法侵害可能造成的损害结果相比,悬殊过大,显然是不符合实际损害结果。对于严重社会危害性的暴力犯罪,在防卫人为了避免遭受更大的损害,而损害了不法侵害者,造成死亡的,是符合正当防卫的必要限度,也是有条件的正当防卫,不能仅仅看到发生的损害结果,即造成不法侵害人的死亡就是无限防卫造成的结果。我们应该从更深的看到,这种暴力犯罪可能会对防卫人造成的同样是死亡的结果。防卫人在为了避免自己死亡的前提下,造成不法侵害者的死亡,同样也是正当防卫。     

最后,从正当防卫行为本身的性质来看。应该说,无论在什么情况下的正当防卫都不能脱离新刑法第20条第1、2款规定的原则精神,若在第1、2款规定的实质要求中发生了变化,无论是在对象、手段、强度等方面超过了规定,都不符合正当防卫的要求。那种无限度约束的对侵害人的任意处置权,就偏离了刑法对正当防卫立法的意图,不能体现宪法中“公民权利平等”的总规定,也不能保障正当防卫的正当性,正义性。     

综上所述,新刑法第20条第3款不是绝对的无限防卫制度,只是相对的无限防卫权,即它只能发生在“正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”这一特定的条件之下,如不具备这一特定条件,则不允许行使无限防卫权。无限防卫权是一种特殊的正当防卫权,即使造成不法侵害者死亡的,也不属于防卫过当,不负刑事责任。无限防卫权和一般防卫权的区别主要有两点:其一,起因条件不同。一般防卫权可以适用一般的犯罪行为,包括够不上犯罪的违法行为,而无限防卫权只能在法律规定的法定情况下才能使用,;其二,限度条件不同。一般防卫权的必要限度是“明显超过了必要限度”且“造成了重大伤害”,超过这一要求即转化为非法的防卫过当行为,要追究刑事责任。     

(三)、司法适用    

1、无限防卫权适用对象的缺陷     

(1)“行凶”如何理解     

新刑法第20条第3款中用了“行凶”一词。“行凶”的意思:“打人或者杀人”。按照词语意思理解,普通情况下的打架也是行凶的一种。这样行凶的外延就被扩大了。行凶并不是一个专业的法律术语,一般情况下的行凶,不采用严重的暴力手段如持枪、拿刀等,仅仅是赤手空拳,并不足以立刻给防卫人造成严重伤残甚至死亡,若防卫人立刻采取致命的防卫手段,导致侵害者严重伤害甚至死亡,违背了无限防卫制度的立法意图:惩罚具有严重社会危害性的暴力犯罪。再者,行凶一词不像强奸,杀人,绑架一样是一个独立的刑事罪名,杀人同样可以被看作是行凶。因此,不利于防卫者正确界定行凶所指的具体犯罪行为。该词用在刑法这样权威、正式的法条中,实属不当。     

(2)“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”说法不严谨     

第3款为了防止遗漏,在列举了“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”具体罪名后,又笼统的用了“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”来进行补充。这一概括性的规定到底包括哪些罪名,司法界和理论界认识不尽一致。总的来说,其严重程度相当于行凶、杀人、强奸、抢劫、绑架。诸如:爆炸罪、劫持航空器罪等。但有些犯罪视情况的不同可以达到严重危及人身安全的程度,也可能是具有较小社会危害性。因此,这样概括性的规定,不利于理解和掌握立法的标准。     

2、举证责任问题     

新刑法中适用了无限防卫权,即防卫人在抵抗暴力犯罪的时候使用无限防卫权导致侵害者死亡的,同样是无罪。因此,在案件审理中,被告人(防卫人)是要进行无罪辩护。虽然在刑事案件中,侦察取证的工作都是由公安机关来进行,但如果公安机关在侦察过程中发现的证据不利于防卫人,只能证明防卫人是故意杀人的时候,被告人(防卫人)作为犯罪嫌疑人,被告人极其辩护人提出无过当之防卫的辩护事由时,应承担相应的举证责任。但是在侵害者死亡的情况下,防卫人的辩护肯定是维护自己的,可能有夸大的程度。在没有其他人证的情况下,对侵害者是不公平的。如在强奸这类比较隐蔽的犯罪中,在侵害者已经死亡的情况下,防卫人为了自己的利益,可能会将强奸的暴力程度,手段描述的非常恶劣。但实际情况可能是防卫人与侵害者素有积怨,防卫人利于法律,将侵害者勾引至隐蔽处,假意与其发生性关系,进而打死侵害者。像这样的情况,确实在司法实践中不好判断,不能只听防卫人的片面之词,也不能将真实的正当防卫误判为杀人。这需要我们的法官通过在实际工作中不断提高技能,不断提高审判水平来实现。     

四、防卫过当     

(一)、防卫过当的概念     

明显超过正当防卫必要限度,造成重大损害的防卫行为是防卫过当。防卫过当是一种具有社会危害性的行为,要负刑事责任。但它与一般犯罪行为从本质来看是不同的,但也与正当防卫的本质不同。下面我们对这三者的关系进行分析比较。     

(二)、正当防卫和防卫过当的区别和联系     

正当防卫具有五个方面的条件,分别是基础条件、时间条件、对象条件、主观条件和限度条件,五个条件缺一不可。防卫过当也具有正当防卫的客观条件和主观条件:即①必须有不法侵害存在;②不法侵害必须正在进行;③防卫人具有防卫不法侵害的目的;④防卫行为必须是针对不法侵害者本身。防卫过当和正当防卫的根本区别在于防卫的限度上。正当防卫规定了防卫的必要限度,明显超过了这个必要限度的防卫行为就是防卫过当。     

正当防卫和防卫过当都是防卫行为的不同表现形式。两者一个为合法的正当行为,一个为非法的犯罪行为。但是两者具有紧密的联系又有本质的区别:防卫过当是正当防卫诸要件中,防卫限度条件的超越,正是由于防卫限度的超越,正当防卫行为发生质的转化,从合法的防卫行为转化为一种不法侵害行为。(4)     

但是防卫过当与一般的犯罪行为又有本质上的区别。在实施防卫过当的行为时候,通常主观上只有防卫的目的,在公力救济无法及时实施的情况下,是有利于社会的。但在防卫过程中,由于防卫人认识上的偏差,为了追求防卫目的的实现,达到制止不法侵害的效果,实施了防卫明显超过了必要限度,造成了损害的行为。这种防卫行为已经具有社会危害性,违背了正当防卫的目的和初衷,因此是犯罪行为。但是防卫过当的主观恶意比一般犯罪行为的主观恶意小,社会危害性小。新刑法在正当防卫的适用上,比较明确的划清了正当防卫和防卫过当的界限。一是“明显超过必要限度”,二是“造成重大损失”。前者是防卫强度的说明,后者是防卫结果的表现,对于构成防卫过当来说,二者缺一不可。     

在实践中,司法人员如何认定防卫行为是否“明显超过了必要限度”,“造成重大损害”构成防卫过当应当综合来看。首先考虑行为人是否面临正在进行的不法侵害,是否针对不法侵害人实施防卫行为,是否出于防卫的目的。综合这些因素考虑,才能正确客观的防卫行为是具有合法性的防卫行为还是具有社会危害性的犯罪行为。其次,确定该行为是符合防卫行为的主观,客观条件后,结合案件实际情况,发生的环境,敌我力量的悬殊等判断“必要限度”是什么,该行为是否符合明显超过必要限度的条件,最后才能对防卫行为定性。     

值得注意的是,超过必要限度并不一定就是防卫过当。新刑法中特别加入“明显”二字,正是对防卫过当行为的特点进行了较明确的阐述。某防卫行为如果没有超过必要限度,当然符合正当防卫的必要条件,是正当防卫行为;但是如果防卫行为超过了必要限度,但是没有明显超过必要限度造成重大损害的,同样也被认为是符合正当防卫的必要条件,是正当防卫行为。只有明显超过了必要限度并且造成了重大损害的才被认定为防卫过当。因此,在新刑法修改后,很多原来按照旧刑法的标准认为是防卫过当行为的,按照新刑法的标准都是正当防卫行为。简单的说,根据新刑法的规定,存在一部分超过了正当防卫必要限度但是没有超过正当防卫的限度条件的行为。这也体现了新刑法修改的立法意图,更大程度的赋予公民为了保护合法的个人,集体,国家的利益同不法侵害斗争的权利,提高了公民的积极性。  

(1)王政勋,《正当行为论》;法律出版社2000版,第111页。 

(2)田宏杰:《刑法的正当化行为》,中国检查出版社2004版 ,第242页 

(3)韩忠谟  《刑法原理》(台)雨利美术印刷有限公司1981版 第146页 

(4)向朝阳:《中国刑法学教程》,四川大学出版社2002版 第77页 

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