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公共利益之定性与定界分析
来源:研究室 时间:2012-09-05 分享给好友:

摘要:    

“公共利益”,作为一个很特殊的词汇屡现身于法学语境之中。特殊者,无外乎两点:其一、此词出现频率极高,法律规范、法学著作中俯首可拾;其二、在这样一个常态词汇的外衣之下,竟然从未有过对此词能得到公认的、内涵外延皆清晰明了的定义。此种状态,实属罕见。这也使得大量的公权力挟“公共”之名而为“私人”之实,肆无忌惮地侵犯私人领域之辖属;另则,作为公私法分野的重要依据,此种混乱的状态也必然使之不畅。鉴于以上,本文意从词源学、比较法、法理学说、法学演进出发,逐步展开分析,重点以亚里士多德“法治”理论和洛厚德“地域基础理论”为理论支撑,通过对中西理论与实践、古今法学的对比与梳理,绘出“公共利益”的时空素描,试图给出其在法学理论上的界定,以期对法律实践产生一定积极意义。在本文最后两个部分的论理中,完成了该定义。笔者所作所为,尽管是诚心一片,但囿于理论修养与储备学识的不足,其实效如何,则需要另当别论,本文的另外一个重要目的亦在于抛砖引玉。(全文共9064字)。     

以下正文:          

摘要:     

“公共利益”,作为一个很特殊的词汇屡现身于法学语境之中。特殊者,无外乎两点:其一、此词出现频率极高,法律规范、法学著作中俯首可拾;其二、在这样一个常态词汇的外衣之下,竟然从未有过对此词能得到公认的、内涵外延皆清晰明了的定义。此种状态,实属罕见。这也使得大量的公权力挟“公共”之名而为“私人”之实,肆无忌惮地侵犯私人领域之辖属;另则,作为公私法分野的重要依据,此种混乱的状态也必然使之不畅。鉴于以上,本文意从词源学、比较法、法理学说、法学演进出发,逐步展开分析,重点以亚里士多德“法治”理论和洛厚德“地域基础理论”为理论支撑,通过对中西理论与实践、古今法学的对比与梳理,绘出“公共利益”的时空素描,试图给出其在法学理论上的界定,以期对法律实践产生一定积极意义。在本文最后两个部分的论理中,完成了该定义。笔者所作所为,尽管是诚心一片,但囿于理论修养与储备学识的不足,其实效如何,则需要另当别论,本文的另外一个重要目的亦在于抛砖引玉。(全文共9064字)。     

以下正文:        

一、词源学视角的观察     

(一)先看“公共”     

在《辞海》中,“公共”被这样定义:公者,无私也;共,共同。“公”与“共”,均含“共同”这一基本含义。《礼记·礼运》有云:“大道之行也,天下为公。”《现代汉语词典》释为:属于社会的;公有公用的。而在西式的语境中,据自哈贝马斯的论证,“公共(Public)”一词应自滥觞于17世纪中叶的英国,其时,“Public”常用诸如“世界”或者“人类”的大词解之;法语词汇“公共”(Le Public)则用作格林字典所述“公众”之释义,德语“公众”在18世纪始现,随即于柏林传播开来(1)。作为现代意义的中西文化融通典型代表的《牛津高级英汉双解词典》做出如下诠释:“公众的、与公众有关的”或是“为公众的、公用的、公共的(尤指由中央或地方政府提供的)”。     

细观之,在中西方不同的语言文化环境下,“公共”一词所体现出的精神内核是有所差异的。在中国这样一个有着五千年集权传统的国度,从来都是“先国而后家”,甚至“大公无私”,“公共”这么一个抽象的词汇在这个儒学昌盛的国家是可以用一种很是精妙的词源学解释方法予以具体化的,“公共”即“朝廷”,“公共”即“政府”,甚至可以具体到某一个人,因为“郑即国家”。于是,在传统中式的法律叙述中,“公共”一词重在对所有权(Owenership)的判定。反观西方,承于古希腊城邦时期的私有传统,延至17、18世纪的资产阶级革命实践,兼辅之以洛克、卢梭等人的个体神圣理论,个人主义的一路高歌是理所当然的事情,于是在其对“公共”进行阐述时,始终秉持着对个体尊严的仰视与尊重,谨言慎行,牢牢固守于使用权(The right to use)之辖属而不敢越个体所有权(Owenership)这个雷池半步。此两种不同的分析进路,一直在世界法律这个大词典的世界中分庭抗礼,相映成趣。而伴随着二十世纪清末以来的变法维新,中西文化的相互融洽,势遂有所改观。各退半步,达成协议。于是在《现代牛津高级英汉双解词典》中,呈现出这样一种所有权与使用权相携相伴的中庸解释的和谐局面。     

话不赘述,简言概括,公共,一个可以为广泛接受的比较流行的定义是:指可以同时供许多人使用的而权属关系归属于组织本身或其他特定群体的状态。即是说公共仅仅是对一种状态的描述,后面需跟其他名词才能有实在意义。另者,从纯语法的角度考量,公共也只是一个限定词而已,后续词汇的缺失会造成其个体状态的不完整,无意义。上则概括加两点分析,“公共”这个词应当是一种“拨开云雾见太阳”的清晰得以展现。当然探究其个体属性,无外乎群体成员以一种非排他性的方式的分享,彼此是无法阻止其相互使用的。举个例子,1元钱的公交车,只要你能交1元钱,任何人都可以坐。再比如国防,只要你有某个国家的国籍,你就可以享有不被其他国家武力侵犯的权利。     

(二)次读“利益”     

在中国的语境下,“利益”是一个很惹人眼的话题。所谓“趋利避害”,从来都是一个亘古不变的真理。“利”之本意,作“工具合用”解,后引申为害的反义词,表示对人有益的事情;“益”通“溢”,为盈,溢满之意,后形容所需物之丰裕。初时,两字分开作解,后连用,表示“好处”。付子堂教授在《对利益问题的法律解释》一文中所作概括甚是精当:“所谓利益,就是人们受客观规律制约的,为满足自己生存和发展而产生的,对于一定对象的各种需求。”(2)。换一种表述,也可以这样说:“利益”即是“好处”,是指社会主体的需要在一定条件下的具体转化形式,表现为社会主体对客体的主动关系以及客体对于主体的某种好处和意义。于是,可以很清晰地看到,“利益”不仅是关涉到主体与客体之间的关系,更重要的一点,它是一种主体之于客体的价值判断。价值者,根据马克思主义哲学的经典定义,虽是建构于客观物质之上,但它主观之上的形而上学也是显而易见的。     

(三)再谈“公共利益”      

“公共利益”的英文释义为“the public interest”。“public”词源一般有如下两种解释(3):一为希腊词“pubes”,可英译为“macurity”(成熟、完备)。希腊语中意指身体和情感或理智上的双成熟,尤指人们超越自我关心或自我利益而关注和理解他人的利益,体现了个体对于友善处理自己与他者关系的最高形式的自觉;二为希腊词“koinon”,英词“common”源于此。然“koinon”又取自“komois”,意为“care with”(关怀)。从词源的角度考察,“public”强调的是一种共同的、集体的关怀。利益,英词“interest”,本意“利息”。中世纪,主要用来证明债权人对债务人债务所生利息要求的正当性。后来,利益逐渐成为个体之间以及个体与社会整体之间的关系而得到广泛应用。虽是中西两种不同语境,但显然“利益”都具备了公认的社会共享性。     

由分致合,聚而为之,“公共利益”怎样定义姑且不问,但从这样一些词源学视角的观察,至少可以感知到这么一些最基本的信息:“公共利益”是一个与“私人利益”相对的判断;其所有存在私人聚合权属与社会独立权属之争,即到底是个体权利奉献而后的聚集还是社会本身单独存在的一种权利?是一个具有很强功利性的价值判断;通过“公共产品”、“公共服务”、“公共权利”等得以具体表现;换一种抽象的表述:其是以上述表现为内容的公众主体与公共客体之间的相互适应、被满足与满足的关系。     

二、从“整体”到“个体”的沿革     

太宗有谓“以史为鉴,可以明得失”,鉴于鄙文二三部分“公共利益”论述中囿于主体与受益对象之惑,本部分将从历史的角度,逐次梳理清楚“公共利益”研究过程中各种判断的价值与理论根源,希冀能对上述难题的解决给予一定启示,力争能达到抛砖引玉之功效。     追根朔源,“公共利益”滥觞于公元五、六世纪时期希腊的整体国家观,受亚里士多德“城邦理论”的影响,在希腊人那里,追求的是一种整体性的幸福,国家利益等同于公共利益,等同于社会利益,等同于共同利益,从另一个角度讲,这个国度是没有“个人利益”培育的土壤的,或者是这么说,至少“个人利益”是没有足够的能量被抽象地提炼出来,成为一种相对独立的学说。所以,在古希腊以至以后很长一个时期,谈“公共利益”与其他概念的区分只能是一种无聊时的噱头罢了。这种观念一直延续到中世纪,在阿圭罗那里得到了部分修正,他概言:“如果一个自由人的社会是为公共谋福利的统治者的治理之下,这种统治就是正义的,是适合自由人的。相反的,如果那个社会的一切设施服从于统治者的私人利益而不是服从公共福利,这就是政治上的倒行逆施,也就不是正义的了。”(4)阿氏所倡言可概括为一个“正义的整体国家观”,而区别于希腊城邦时期的“绝对的整体国家观”,即是就主体而言,国家社会个人的整体同一性并未被打破,国家仍是其中的主导因素,修正的仅仅是要求统治者以一种更为正义善良的情怀来善待臣民,于“整体国家观”中注入了些许正义的成分。之所以如此,与其坚定的神学自然法思想莫无关系。     

随着个体地位的逐步提高,私权也便越发凸显其重要性,个体在“公共利益”概念中的权属分配日益加大,概念本身也更加趋于科学合理化。“这种公共利益构建与实现在本质上是一种契约的过程,它以肯定私人的意思自治为前提,以承认私权为起点,在法律的框架内依照法律的程序,在各种不同利益博弈的基础上而形成。”(5)于是,在著名的社会契约论之先驱卢梭那里,“公意”成为“公共利益”的决定性因素。卢氏称“唯有公意才能够按照国家的目的,即公共幸福,来指导国家的各种力量;因为,如果说个别利益的对立使得社会的建立成为必要,那末,就正是这些个别利益的一致才使得社会的建立成为可能。”(6)从“国家”的一家独大到“个体”的逐渐渗人并最终占据至少秋色平分的地位,17、18世纪的资产阶级革命是其分界点。     

在这样一个发展进路下,随着个体人权的全面占据主导,二十世纪初中叶及至以后很长的一段时间里,在这场“公共利益”本身所涵摄的 “个体”与“国家”的较量中,“个体”全面获胜,与之前相比较可谓“攻守之势异也”。所谓“物极必反”,在“个体”强势高调胜出,人们为之欢欣鼓舞的同时,却走上了另一个极端:眼中只有“个体”,而无“国家”,即“公共利益”这个概念中的“公共”实则已经不具备独立存在的合理性与可行性,“公共”这个存在却是并不“合理”。边沁是否认公共利益独立性的代表人物之一,言“共同体的利益是什么呢?是组成共同体的若干成员的利益的总和;不理解什么是个人利益,谈共同体的利益便毫无意义。”(7)哈耶克也认为:“自由社会的共同福利或公共利益的概念,决不可定义为所要达至的已知的特定结果的总和,而只能定义为一种抽象的秩序。”(8)他认为,秩序分为“自生自发的秩序”和“理性建构的秩序”,自由社会占主导地位的应当是一个自生自发的秩序,而非理性建构的秩序。在自生自发的秩序中,政府的任务仅限于执行已经制定的法律,而不应主动去实现所谓的公共利益。类似这样的判断,实则只是资产阶级自由化引领下的整个社会的一个侧面,冰山之一角。此种理论好处在于,全面颠覆“国家”的霸王地位,能快民之所快,然而在狂欢之余,一个更为现实性的问题则必须被考虑:它对社会进步到底有多大的推动作用?它能否真的可以切实完善的保障个体的利益?或者说它是否具备较强的可行性可操作性?凡此种种,殊值怀疑。     

于是本着对这些过“左”理论的再修正,部分学者又提出了更为中庸的定义,其代表当属美国大儒博登海默和日籍学者宫泽俊义。博氏称谓“公共利益这个概念意味着在分配和行使个人权利的决不可以超越的外部界限,外部界限赋予个人权利以实质性的范围,本身就是增进公共利益的一个基本条件。”(9)宫氏则在博登海默的基础上更进一层,将“公共利益”区分为自由国家公共利益和社会国家公共利益 两个层面,前者以平等地保障每个人的自由权为其首要目的,后者则表明宪法不仅要满足自由国家,还要保障社会权,建立社会国家理念(10)。     

纵观“公共利益”理论的发展,走过的是一条从“国家”称王到“个体”独大,再到平衡的路,本质是一场“个体”与“国家”的博弈,这也是“利益”的本性所使然。在这样的一个进程后,形成了较为一致的价值层面的判断:在双方力量中间寻找平衡点。然则归根结底,是谁也没能具体的可操作的方案。颇为遗憾。而后来者洛厚德的“地域基础理论”应该说是一个很新很好的尝试,其谓:“公共利益是一个相关空间内关系到大多数人的利益,这个空间以地区划分,且多以国家的(政治、行政)组织为单位。地区内的大多数人的利益,就足以形成公益,至于在地区内居于少数人的利益,则称之为个别利益,必须屈从于大多数人的平均利益”(11)。此种观点,较前面的在可操作性这个层面上是一个突破,但缺陷也很明显:一则囿于“公共”概念本身的开放性,由此而致的不特定多数人很难确定;另则宪政实践表明,仅以人数多寡论英雄,“多数人的暴政”几乎是一个无法避免的结局。     

但无论怎样,洛氏的尝试给我们提供了一个全新的视角,其对“公共利益”内涵和外延研究所做的贡献,必将在此概念研究史上留下浓墨重彩的一笔。     

四、“公共利益”的四个特性     

在法律推理中,有一种很重要的方法,即归纳法。所谓归纳,是一种个别到一般的回朔逆转推理。哈贝马斯曾经指出:“要想提炼一个具有特殊历史意义的概念,就必须把它在一个十分复杂的社会现实当中所具有的一系列典型特征描述清楚。”(12)具体到本文,也就是应用这么一种归纳的方法,从“公共利益”一些众所周知的特性展开研究,再凝练出其中的共同价值,或许这样,对于概念本身的建构不无裨益。     

在对“公共利益”特性的解读中,比较有代表性的观点有莫于川的“六性”判断标准,韩大元的“六性”考虑因素,袁曙宏的“四性”界定标准等,综合这几家之言,可以归结为如下几点特性:(一)权利主体的公共性。具体有两层意思:1、权利主体的整体性、公共性、普遍性。即必须是某个特定群体的整体性的利益。“公共利益不是个人利益的简单集合,也不是多数人利益在数量上的直接体现,它是社会共同的、整体的、综合性和理性的利益。”(13);2、该受益群体成员构成的开放性。公共利益具有“一定群体所具备的非隔离性或排他性,意指任何人在任何时候都可以自由进出某一团体,无需有特别条件限制,该团体不封闭也不专为某些个人所保留”(14)。概括以上所言,可简谓之:众多不定的群体成员在这个开放的体系下自由的进出,并能在一种整体或者几乎全部的层面上公平的分享一些特定的利益。     

(二)“公共利益”概念本身的历史承续性。本文第四部分已提及,这个概念的确立过程就是一场跨越历史的博弈。于此便不再碎述。     

(三)“公共利益”的相对性。这其实也可以从两个方面来理解:其一、是指与“公共”相对的“私人”,此时“相对”当作“相反”讲;其二、是指“公共”范围上的相对性、可伸张性。即在“公共利益”这么一个恒定普适的大概念下,可依据不同的群体、地域分别对待,不能“一刀切”。譬如在“治安靠狗”的地区就不能实行养犬许可证制度;在“通讯靠吼”的地区就不能致力于治理因此而产生的噪声污染。     

(四)“公共利益”概念的法治性。此点应当是概念确立过程的法治与概念本身蕴涵的法治的同一。确立过程的法治主要包括确立主体的合法性与确立程序的合法性。1、确立主体。这点分具体的社会结构不同而有差异。在美三权分立的政治体制下,议会只是做一个模糊的概括性规定,而由政府做具体的界定,在政府与公民发生争执时,再由法院居中裁判。这是一条脉络清晰的分析进路。当对于中国,却并不适用。中国在人民代表大会制的政治体制下,人大的权力是居于最高位的。而依据《立法法》第八、九条的规定,涉及到“公共利益”界定的法律显然应当一般只能由全国人大及其常委会制定,只有在少数情况下,前者才会授权国务院予以界定(15);2、确立程序。程序的重要性应是一个得到普遍承认判断,不容置喙。“在遵循规则的选择及规则之下的选择的程序时,公共利益可以通过程序予以确认。”(16)在处理公共利益问题的全部过程中,应当完善地设置和严格地遵循包括听证程序在内的一整套正当程序,以保证社会公共利益的合理维护和公民财产权的有效保护。“公共利益”概念本身的法治性。按照亚里士多德所言,“法治”必须包括两个因素:静态意义上说,法应为良法;而从动态的法的运行来看,又必须表现为良法能够得到普遍的遵守。本文所谓的“公共利益”概念本身的“法治性”,仅仅指一种静态意义上的“法治”。     

换一种说法,即是说“公共利益”概念的正确定义从价值层面考量的话应该是以公平、正义、平等等自然法思想为依据的,是一个“良”性的概念。因为只有“良法”才能促进法治,“恶法”只能使得社会背离法治越来越远。     

四个特征,用一句话可以串联起来:在“公共利益”概念的历史发展中,因为概念本身的有限度的相对的公共性,必然要求其具备很强的法治性。     

“公共利益”的四特性虽然还是无法完成对“公共利益”概念的有效整合,但它传递给我们这样一些基本的信息:“公共利益”应是一个“良法”概念,它的受益对象具有流动性人数众多性。最接近本质的一种说法是:“公共利益”应是一个公共、良法之治、历史的三位一体的相对性概念,在这些条件成立时,便不再如“普洛透斯的脸”般嬗变,而具有了恒定性。      

然而,“公共利益”的权利主体究竟应该是什么?受益对象必然就是多数人的利益所需吗?那么一个社会中的残疾人得到的利益保障又怎么解释?他们总不可能是这个社会整体的大多数吧?这些问题都没能得到令人信服的回答。带着这些疑问,我们下一步将对前述部分做一个全面的梳理,试图以严密之逻辑,充分之论证,解开本议题中的这两个焦点之惑。     

五、来自“上帝之城”(17)的解答——良法之治,开门之匙长期的法治实践证明,能够解开这两个难题的,恐怕是非良法之治而不能为。“法治论”在这里起到润滑剂的作用。     

“法治”在当代说法较多,标准繁多。但均滥觞于古希腊时期亚里士多德的表述(18):制定的法律是良法;良法得到了普遍的遵守。这也是最为经典质朴的阐述。如此一种“良法之治”也正是现代“宪政”理论的重要组成部分。     

在对“公共利益”解读中,如果是洛厚德的“地域基础理论”+“法治理论”,则将是对于彼此理论上的一个很好互补,对于概念的准确界定意义也很重大。洛氏理论前已详细介绍,此处不再饶舌。     

二者结合后对于所述问题的解决机理如下:首先,在可以从洛氏那里找到“公共利益”存在的物质基础——复数个体结合在一起后的群体所占的具体的地理空间——谓之“地域”;地域中的复数成员有了共同的利益需要,这个复数可能是全体,也可能不是全体;在成员是全体的情况下,“公共利益”形成自是毫无疑问,在这个时候,便也完成了“地域基础理论”最优化最理想的实现,此理论在此时的合理性毋容置疑;然则当有着共同利益的复数成员并非是全体(根据统计学的结论,这应该是一种常态)而只是多数时(多数人暴政问题的解决?),甚至只是少数时(如残疾人的保障),更甚者出现了地域内成员与地域外成员的相互流动时,在这样一些更为复杂的情况下,仅仅依靠“地域基础理论”,前已证明是不能得到妥善解决的(见拙文第四部分)。在这个时候,“法治理论”便可以浓妆重彩、粉墨登场了。前面说到,“法治”对于静态法律的要求重在强调一种“良法治理”,也就是说无论什么法律概念的定义是一律不能违背朴素的诸如公平、正义、平等等自然法思想的,放在如前所述的这么一种具体情形下,对是否“公共利益”的判断便不再依据人数多寡而定,而是以那些先验世界中的自然法思想为据。这个时候,少数人便也有可能因为被出于实质正义等一些因素的考量而最终却能够使得他们那部分“小团体利益”上升成为全体成员的“公共利益”。     

在这样一种治理模式下,公共利益的主体便可以从一些虚幻的不确定的大词(甚至有时候会和国家等同)凝结成一个个以若干地域为标志的非常具体的“公共利益”权利主体,可以是全体国民,也可以是某个省的人民,还可以是一个县、一个乡、甚至一个村的全体成员,当然必须明确的一点是公共利益的主体只可能是某个区域内的全体成员,而不应该是其中的部分人。而且也只有全体成员的利益才能称之为“公共利益”(前面所讲的非“全体”问题通过“法治”理论得到了巧妙的化解)。当然,受益对象也便与有着共同利益的成员多寡成正比关系:可能是等同于权利主体(当全体成员有着共同利益时);更多的时候则是少于权利主体人数(当只有多数或少数的成员有着共同利益时)。写到这里,基本上,可以对“公共利益”从法解释学的角度下一个定义:公共利益是在公平正义等理念的自然法指导下的,以一定地域内全体成员为权利主体的,并对全体成员或其中的复数个体成员有益的并能反映社会价值判断这样一种“好处”。     

对概念进行分解的话,应包括以下要素:“良法治理”的自然法思想、权利主体为区域内全体成员、受益对象为全体成员或其中的复数个体成员、受社会价值判断影响、是一种“好处”。放在我国目前这样一种混乱的解释背景下,考虑到目前我国公民的法律素养,则还需要再做进一步的方法论上的努力:将这么一种“法治”的理念通过实体法律规定下来,使之成为行政、司法、公民守法,具体的、操作性较强的原则性规定与指导。      

法社会学大儒庞德有过“通过法律的社会控制”这样一个著名的论断。他将法律视为一个系统的社会工程治理手段,并且是最为有效的。其谓“社会控制的主要手段是道德、宗教和法律。然而,自16世纪以来,法律已经成为社会控制的最高手段了。”(19)     

而通过法律实现对“利益”的控制理论,无疑已经成为了一种经典:“以我之见当今法学家面临的最重要的问题就是利益理论。某种法律制度达到法律秩序的目的,就必须通过:a、承认某些利益,包括个人、公共和社会利益;b、规定各种界限,在这些界限之内,上述各种利益将得到法律的承认,并通过法律规范使之有效;c、在法律规定的界限内努力保障这些已得到承认的利益。”(20)通过对庞氏理论的重述,证明了这么一个基本的事实:对法律概念的深思考再建构正是解决社会问题的最有效方式之一。而故纸堆中这么一种关于“法治”的朴素表述,对当下社会人们浮躁迷茫的思想也将会是一场全新的洗涤。从这个层面讲这亦是法律之幸,法治之幸。     

以国内“法治论”先驱王人博先生的一句话作为本文的结束语:从历史深处吹来的风,往往使人睁不开眼睛。(21)  

(1) 哈贝马斯:《公共领域的结构转型》,曹卫东等译,上海:学林出版社1999年版,第148-150页。 

(2)付子堂:《对利益问题的法律解释》,《法学家》,2004年第二期。 

(3) 王景斌:《论公共利益之界定——一个公法学基石性范畴的法理学分析》[J],摘自《法制与社会发展》2005年第1期(总61期),第129页。 

(4) 亚里士多德:《政治学》[M ],北京: 商务印书馆1965年版,第132页。 

(5) 杨 寅:《公共利益的程序主义考量》[J],《法学》2004第10期,第8—9页。 

(6) 卢 梭:《社会契约论》[M],北京:商务印书馆1980年版,第35页。 

(7) 边 沁:《道德与立法原理导论》[M],北京:商务印书馆2000年版,第58页。 

(8) 哈耶克:《经济、科学与政治———哈耶克思想精粹》[M],南京:江苏人民出版社2000年版,第393页。 

(9) 博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》[M],北京:中国政法大学出版社1998年版,第317页。 

(10) 宫泽俊义:《日本国宪法精解》[M],北京:中国民主法制出版社1990年版,第171页。转引自夏民:《公共利益的法理学思考》[J],《江苏大学学报(社会科学版)》2007年第6期,第65页。 

(11) 陈新民:《德国公法基础理论》[M],济南:山东人民出版社2001年版,第186页。转引同上文。

(12) 哈贝马斯:《公共领域的结构转型》[M],上海:学林出版社1999年版,第2页。 

(13) 韩大元:《宪法文本中公共利益的规范分析》[J],《法学论坛》2005年第1期,第 8—11页。 

(14) 陈新民:《宪法基本权利之理论基础》[M],台北:元照出版公司1999年版,第134页。 

(15) 《立法法》第八条:下列事项只能制定法律:“……(六)、对非国有财产的征收;(七)、民事基本制度”,第九条:“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规……”,涉及到“公共利益”的条款多在征收征用中出现,且鉴于其的影响巨大,基本民事制度多有提到,故综合这两款规定,有了文中推断。 

(16) 苏振华,郁建兴:《公众参与、程序正当性与主体间共识———论公共利益的的合法性来源》[J],《哲学研究》2005第11期。 

(17) “上帝之城”是神学自然法学家奥古斯丁的著名论断,本意指基督教神学世界的统治及其思想,对应世俗世界“地上之城”。用于此处,笔者于内容上有一定的变通处理,不再指称这种神学的思想。 

(18) 舒国滢:《法理学导论》,北京:北京大学出版社2006年9月版,第289—290页。据书原文文意忠实,但作了概括,具体行文有出入。 

19) 庞德:《通过法律的社会控制》[M],沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆1984年版第8—9页 

(20) 张忠利:《论庞德的社会学法学思想》[J],《吉林大学社会科学学报》2000年第6期,第86页。 

(21) 王人博:《宪政的中国之道》[M],山东人民出版社2003年1月第一版,第97页。

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