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话语权视角下的行政法制革新
来源:王湛 时间:2018-06-29 分享给好友:

一、话语权与近代行政话语霸权地位的形成

话语,是一种关于语言传达和交流的社会实践活动,它借助于语言、含义、符号等形式在言说者和受话者之间进行意思交流。作为话语活动主要载体的是语言和文字。然而,在后现代主义看来,语言不仅仅是一种交流工具,还意味着在言说者和受话者之间的一种权力结构以及权利的分配。后现代主义认识到观念、知识、再现和意识形态等话语在社会及权力构成方面具有重要作用,指出权力政治的现实始终是由文本和一定的再现方式所构成的。例如,福柯就曾经指出,权力和知识之间存在着相互联结关系。话语不但意味着一种言说方式,而且意味着对言说者地位和权利的隐蔽性认同。“话语的真理和权利的栖息之所不在于被谈论什么,而在于谁谈论它和它是怎样被谈论的”。话语由此也就带有权利性质。它是社会主体有通过语言、媒介等形式表达自己的特定利益追求并以得到受话者有效回应和认同为目的的一种权利。具体而言,话语权形式上,“意味着每一个主体都有权由自己来表达自己的思想、意志和要求,除非自愿委托,是不能由别人代替的”;在内容上,它则包含了意见表达权,向被言说者的请求权,以及自己的判断权和相应的选择权等相关的具体权利。

在行政法领域,话语及话语权的存在也是不争的事实。一方面,正如马丁·洛克林在其《公法与政治理论》中指出的那样,公法可以被假定为“只是一种复杂的政治话语形态”,行政法中的行政权和相对人权利本质上也就是这些主体的话语表现;另一方面,从行政关系运作的实践来看,无论是行政权力的运用还是相对人权利的主张,最终都要通过主体的话语加以表达和实现。那么,从历史视角考察,行政主体与相对人话语权的变迁又如何呢?

众所周知,近代以来,政府权力被视为个人权利的对立面成为公法理论的基本观点。但是假如将目光进一步延长,我们却也不难发现,“在人类有历史记载的民主开端——雅典民主时期,人们并不认为政府和个人之间存在不可调谐的矛盾。国家只是一种特殊的社团而已:它是所有公民为追求幸福而形成的一种‘公共’组织,即包括一切有限社团的普遍社团。”只是到了1617世纪,才开始出现了反对无限君权的学说。尤其是洛克、孟德斯鸠等人的学说的影响,政府权力被放在公民权利的对立面来考虑,形成了影响深远的“三权分立”理论。在这种理论以及理性主义的影响下,行政权力被界定了严格的范围以防止侵犯相对人的基本权利,但事实上,在行政权涉及的范围内,行政主体仍具有绝对话语权,这种状况一直持续到20世纪方才有所改变。因而这一时期在行政权与相对人权利之间,行政主体拥有事实上的话语霸权。导致这一结果的原因在于:

第一,传统行政权范围的有限性。传统行政权侧重于社会的安全和秩序。这一方面是受理性主义的影响,另一方面也与“三权分立”的理论有关系。理性主义关注人自身。早在古希腊时期,苏格拉底就提出哲学研究要研究人事,他将德尔菲神庙的铭句“认识你自己”作为哲学研究的起点。而文艺复兴时期的人文主义的思想家们则从哲学和神学角度论证了人的崇高价值。18世纪的启蒙思想运动更是高举起理性的大旗,强调通过理性,人们可以通过契约建立社会的共同体。康德指出“自然法的核心是自然权利。它不是经验的,也不是立法机关赋予个体的,而是人与生俱有的实践理性的能力,即独立的自主地选择自己行为的能力。”这种观念导致了公私法的严格区分。私法领域由公民理性主导,行政权作为公权是不能介入其中的。而在公法领域,“三权分立”理论又进一步限制了行政权可发挥作用的范围。例如,孟德斯鸠就将行政权力仅仅界定为“执行有关国际法事务之权”,其范围只限于“媾和或宣战,派遣或接受使者,确保安全,预防侵略”。 后来早期资本主义国家虽然扩大了行政权的范围,但政府也只是被作为“守夜人”来对待的。广大的私法领域要交与理性的社会主体自主处理。

第二,传统行政的公益性设定。上述对于行政权范围和目标的设定,其“合理性基础是这样一个理论假设,即在安全有序的自由竞争中每一个具有平等权利的人的个人利益都能得到最大实现,这些个人利益之和就是政府存在的理由:公共利益;因此,结论是:安全与秩序等于公共利益。”在公共利益的前提下,行政权的行使获得了合法的基础和强大的力量,为行政权话语霸权的形成提供了另一个重要基础。

第三,传统行政的“命令与服从”模式。由行政权的公益目的假设出发,行政权的行使方式可以被简单表述为“命令与服从”。因为,行政主体的行为既然是为了公益,那么为了公益的实现,相对人就应该有容忍的义务。相对人在行政权面前实际沦为了权力的客体。比如,行政法的理论认为,行政行为具有公定力的性质,即行政行为一旦作出,即被推定为合法有效,相对人均有义务遵守和服从。在这个时期,即使是主张法治主义的德国行政法学的奠基者奥托·迈耶也主张,德国行政机关的权力行使只要形式上符合法律即可。在奥托·迈耶看来,如果因行政机关违法而给相对人造成损害,则给与当事人事后向法院提起救济的机会即已实现法治。所以他并不强调行政程序法与公民参与的重要性。这导致相对人的话语只在在行政救济程序中才可能获得一定的表达机会,因而在行政权领域内,行政主体拥有实际的话语霸权。

二、20世纪以来行政权话语霸权的衰落及其成因

20世纪以来,行政权话语霸权地位逐渐衰落,而相对人话语权的缺失状况正日益发生改观。这种发展趋势在行政法的制度中有较为充分的表现。一是行政信息公开制度普遍建立。如瑞典于1776年通过了《新闻自由法》,美国于1966年制定了“资讯自由法”,其他国家和地区也先后制定了相关的法律。行政信息公开制度要求行政主体在行使行政职权过程中,通过一定的形式将有关行政事务的事项向社会公众或行政相对人公开,使其参与讨论并决定国家事务、社会公共事务的制度。很明显,获得相关信息是相对人实现话语权的前提条件之一。而当这一前提通过法律制度表现出来时,实际意味着行政主体希望通过封闭信息以维持其话语霸权的企图将成为一件极难实现的事情。二是行政程序参与制度的勃兴。行政程序参与制度是指行政相对人为了维护自身的合法权益而参与到行政程序过程中,就涉及的事实和法律问题阐述自己的主张,从而影响行政主体作出有利于自己的行政决定的一种制度。这一制度内在包含着相对人的获得通知的权利、陈述意见的权利、对行政主体的指控提出抗辩的权利、以及申请行政主体启动行政程序(如听证)的权利等内容。通过行政程序的参与制度,相对人的话语将获得一个制度的平台,而行政主体的话语霸权也受到了相应制约。三是说明理由和行政行为告知制度。例如,美国1946年《联邦行政程序法》第557节(C)款规定:“一切决定,包括初步的、建议性的和临时性的决定在内,都是案卷的组成部分,而且应当包括下列事项的记载:(A)对案卷中所记载的事实的、法律的或自由裁量权的实质性争议所作的裁定、结论及其理由和根据;(B)有关的法规、决定、制裁、救济,或对它们的拒绝。”这也就是说,行政主体必须承担对其行政决定加以解释说明的义务。四是行政救济制度和行政诉讼制度。行政诉讼和行政救济是相对人权利的事后法律补救手段,它为相对人在事后仍能获得话语表达的制度平台提供了制度空间。

20世纪以来行政权话语霸权地位逐渐衰落有着深刻的原因。具体而言:

首先,市场失灵导致行政权日益扩张,行政权越出了传统的公法领域,对公民权利产生了重大影响,这客观上要求公民权利的话语表达。市场失灵表现在通过自发的市场竞争导致了社会财富分配不公、不公平竞争、社会弱势群体的生存危机以及自然环境的恶化等一系列社会问题,这些问题的产生和恶化使得行政权对社会的适度干预成为迫切需要,行政权逐渐越出公法领域而进入广大的经济和社会生活领域。而即使在公法领域,行政权也远远突破了传统的范围,逐渐渗透到立法和司法领域中,分享了原来属于立法和司法机关的一部分权力。行政权的扩张使公民权利受到行政权不利影响的机率随之增加,对公民合法权益进行有效保护的要求使得相对人的话语权不能再仅仅局限于事后的救济程序中,而应扩展至整个行政的过程,行政程序观念成为现代行政法的核心观念之一。这种对相对人话语的重视在一定程度上削弱了行政主体所拥有的话语霸权。

其次,主体性理念的发达对于相对人话语权提供了哲学上的理论根据。人的主体性理念肇始于启蒙时代。在这一时期,理性的思维促使着人的自主性在宗教、法律、文学、政治事务等领域全面复苏,许多杰出哲学家都对人的主体性给与了论证。例如,17世纪法国的笛卡儿就从普遍怀疑原则出发,首先肯定了“自我”的存在,并提出了“我思,故我在”的哲学命题,将“我”作为理性的主体,作为理解整个世界的出发点。进入现代以后,主体性理念更是逐渐得到世界各国的承认。例如,1993年联合国人权大会《维也纳宣言》中指出,“……人是人权和自由的中心主体,因而是实现这些权利和自由的主要受益者……”。人的主体性理念在现代社会中日益得到张扬。这种理念反映在行政法领域,就表现为相对人逐渐被作为行政法律关系中的主体而不是客体来对待。相对人不再仅仅被作为行政管理的对象而存在,而是成为与国家相对应,并接受国家提供的有关服务的社会主体。行政法在20世纪以后,开始转向服务行政法,它的价值取向在于维护社会正义、增进社会福利,实现法治社会。显然,作为服务的提供者和接受者,行政权享有者和相对人之间是平等的,行政权的享有者理应听取相对人的话语并据此改善行政权的行使以满足相对人的需求。从主体性理念出发,行政权的话语霸权必然要受到成为主体的相对人的话语权的制约。

再次,基本人权与民主参与理论的发展也对相对人话语权的必要性提供了理论依据。基本人权是指人作为人应当而且必须享有的固有权力,它不可被转让或剥夺,是其他一切权利的核心与基础。 20世纪以来,公民的基本人权从消极的自由、平等等权利扩展到了积极的社会、经济权利,从个人的权利扩展至集体的生存权和发展权,公民的权利意识进一步觉醒。反映在行政领域,就要求行政机关在作出影响相对人权利的行为时,应该倾听相对人的意见,使相对人的主张得到行政机关的重视,以更好地实现行政的目的。另外,民主参与理论的发展则促进了公民参与意识的增强。传统的人民主权理论认为,人民可以通过选举组织议会,监督议会的活动,从而使其活动能够充分地体现全体公民的共同意志。但是面对行政权不断扩展的事实,人们意识到行政权力正在逐渐脱离议会的控制,因而新的民主参与理论认为,当议会无法有效实现对现政权的控制时,作为主权拥有者的人民有权越过议会而参与到行政权的直接运行中去,以实现对于行政权的制约。这些理论的发展从侧面论证了在现代社会中相对人话语权存在的必要性。

三、从话语权演变看我国相关制度的完善

在我国,行政主体与相对人话语权的演变有着类似于西方的轨迹,但其原因却可能与西方有所差异:其一,中国是一个有着千年封建史的国家,古代中国社会中的行政权力是伴随着由“家”而“国”的演变过程而逐步形成的,行政权力一向占据着社会的话语霸权地位。自秦汉统一,由封建而转为郡县,特别是汉朝废黜百家,独尊儒术之后,行政权力在中国社会中一直发挥着举足轻重的作用。公民个人首先要服从于“家”,而由此扩展至服从于“国”,公民个人的权利无从谈起,面对国家公民只有义务而没有权利,更谈不上话语的表达。国家至上成为人们头脑中根深蒂固的观念,反映在行政法领域就体现为行政权至上。行政权的话语霸权由此获得了观念与意识的支撑,并且一直影响到了建国之后。其二,建国以后我们选择了一条通过计划发展社会经济的路径。计划对于行政权的依赖更导致了行政权成为一个十足的“巨灵怪兽”,“它凌驾于社会、个人之上,并渗透到社会生活的每个角落,掌握着一切社会资源的绝对控制权”。计划经济下的社会结构也呈现出单一性的特点,即众多的个人和组织没有独立的主体地位,在很大程度上依赖于国家。国家垄断了公共领域的一切事物,而且还主宰着是人事领域的事务。这样形成的政府必然是“全能的管制性的”政府,命令和强制理所当然地成为两种主要的行政手段。第三,社会主义的国体也要求和注重国家、集体和个人利益的一致性,个人利益要求服从于国家利益。这种殊途同归的结果也使得我国改革开放之前的行政权同样拥有了绝对的话语霸权。

在行政权的话语霸权下,相对人的话语权必然是缺失的或者说是不完整的。这可从以下几个方面加以说明:一是相对人话语的效能被否定。这是因为,既然行政权的运用是出于公共利益的考虑,那么在行政权所涉及的范围之内,行政主体拥有最终的决定权。在公共利益的掩护之下,相对人的利益被国家的整体利益覆盖了,相对人话语可能产生的作用得不到人们的认可。二是相对人话语表达机制的缺乏。我国长久缺乏对相对人权利救济的明确机制。行政诉讼制度直到1989年才得以通过,相对人话语权的制度化救济方才得到一定程度的体现。三是相对人话语权在行政程序中被否定。表现在行政权运行的开始和过程中,缺少相对人的有效参与。四是相对人话语权缺乏的制度惯性否定。正如路径依赖理论所认为的那样,在制度变迁的过程中,由于存在着报酬递增和自我强化机制。这种机制使制度变迁一旦走上了某一条路径,它的既定方向会在往后的发展中得到自我强化。前述的行政权的话语霸权一旦形成并通过制度加以固定时,会对这种霸权形成强化作用,而相对人的话语缺失同样通过制度被强化了。

然而,近年来伴随着经济发展与社会环境的变化,相对人话语权的兴起已成为行政法治发展的重要趋势。如在行政诉讼方面,有数据显示,行政诉讼法修改之后,仅仅是在201551日至2016331日,全国法院受理一审行政案件即达到220 259件,同比上升59.23%;仅20155月就受理一审行政案件2.6万件,同比上升221%在这种情况下。进一步建立和健全相对人话语权的相关制度,必将促进我国公民权利观念的发展,实现广泛的民主参与,促使政府职能尽快实现从强化管制到优化服务的转变,最终在我国建立起行政权和相对人权利协调、互动的机制,实现人权的有效保障,构建起更为和谐的社会。

首先,进一步完善相对人话语权的事前机制及其保障。正如前文所述,相对人话语权的实现,依赖于行政主体对于相关行政信息的及时公布,因而以行政公开制度为核心的话语权事前机制就成为相对人话语权实现的不可缺少的前提条件。对于这一制度所具有的重大法律意义,已有学者从“落实公民宪法的基本权利”、“提升政府整合社会的能力”、“匹配行政程序立法”等角度进行了较为详尽的论证。  我国已经颁布实施《政府信息公开条例》,但是即使如此,仍存在行政信息公开立法层次较低、信息公开频遭“玻璃门”等困境,相对人话语权的事前机制及其保障仍旧有待于完善。

其次,扩充和完善相对人话语权的事中参与机制。事中参与是指相对人参与行政权的运行过程,在其中表达自己的利益要求,争取最大程度的认同。这一机制既包含了相对人话语表达的相关制度,也意味着行政主体应当对相对人的话语权实现创造必要的条件,以实现行政权与相对人权利的有效互动。对于相对人来讲,行政程序参与制度是其话语权在行政过程中得以实现所不可少的。对于行政主体来讲,行政行为说明理由和行政行为告知制度是其为实现相对人话语权所应当负担的义务的制度体现。在我国,上述两方面的制度已经有所规定,但还需要加以扩充和完善。例如,我国已在《行政处罚法》、《价格法》、《立法法》、《行政许可法》等法律中规定了行政听证制度,听证这一现代行政程序法核心制度的重要价值已经得到肯定,但是,从话语权角度来看,我国行政听证制度仍旧有诸多缺陷,比如,行政听证的范围设置狭窄,在听证程序的启动方面,往往依赖于行政主体的同意方可进行,对于强制听证的规定不够;而即使是在已建立的听证制度,也存在着代表选任不公开、信息不对称等问题。这些问题不利于相对人话语权的充分实现,需要进一步加以完善。

再次,进一步完善相对人话语权的事后救济机制需要完善。“无救济则无权利”,救济机制的完善对于相对人话语权最终实现的意义是不言而喻的。我国已建立了包括行政复议、行政诉讼、行政赔偿在内的救济机制,但毋庸讳言,这些制度中的仍旧有许多方面需要进一步完善。例如,众所周知,我国行政诉讼的受案范围是受到了较为严格的限定的,这使得相对人的某些权利在受到行政主体的侵害时,往往不能被纳入行政诉讼的范围,不能进入行政诉讼的司法程序中通过司法途径获得救济,相对人的话语权从而无法实现。立足于话语权视角,进一步完善行政诉讼等救济制度中相对人权利保护的规则,仍旧是极为必要的。

 

权力与权利的关系是公法关注的核心问题之一。“公法的历史,几乎就是不断寻求权力与权利的最佳关系的历史。”在任何一个社会中,恰当的权力与权利设计,是维持社会稳定繁荣必不可少的制度条件。作为公法组成部分的行政法同样将“调整行政主体的行政权力和行政相对人权利之间的关系”作为自己的核心,并希望通过行政法的调整“使两者形成一种协调、互动的关系。”立足于话语权的历史考察呈现了行政相对人话语权勃兴的趋势,这一点对当代中国相对人话语权的保护和实现无疑具有现实而深远的意义,值得在实践中予以认真对待。


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