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论《民事证据规则司法解释》的不足与完善
来源:研究室 时间:2013-02-22 分享给好友:

[关键词]司法解释 证据规则 举证责任倒置 举证时限 民事诉讼。全文共9873字。    

以下正文: 论《民事证据规则司法解释》的不足与完善     

一、关于举证责任倒置     

(一)医疗纠纷诉讼中的举证责任倒置     

规则》第4条第8款规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的,从其规定。”该条规定将因果关系和过错完全倒置给医疗机构,对于保护患者的利益是十分有利的,从这个意义上说,该规则对保护公民的合法权益具有积极的意义。但该条规定将因果关系倒置给医院,容易给人产生一种误解,似乎原告就初步的因果关系的问题都不必要举证,而应当由被告反证证明因果关系不存在。但没有因果关系就不能确定行为人,即作为诉讼主体的被告都无法确定。事实上,在医疗纠纷案件中,原告到法院起诉,至少要证明损害行为与后果存在事实上的因果关系,也就是说被告的行为对原告的损害具有原因力。一方面,其必须证明其遭受了实际损害,另一方面,该损害是被告行为引起,这一点是不能倒置的,否则,作为诉讼主体之被告资格如何确定?例如在医疗事故中,原告首先要证明损害是在作为被告的医院中产生的,是在医疗过程中发生。至于医院是否具有过错,则应由医院举证证明。这种因果关系不一定是直接的因果关系,可能只是一种间接的因果关系,比较遥远,但绝不是说,因果关系不需要证明。《规则》第4条第8款规定容易使人产生误解,正因为如此,该规则颁布以后,在医疗服务系统引起了很大反响,社会各界众说纷纭[1],也与这种容易导致误解的解释不无关系。     

(二)产品缺陷致人损害诉讼中的举证责任倒置         

《规则》第4条第6款规定:因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。此处仅仅只是规定了对产品责任诉讼,应当由生产者负举证责任。但事实上产品责任不限于生产者的责任,根据《民法通则》第122条,在产品因存在着缺陷而造成他人财产或人身损害的,产品的销售者也应当承担侵权责任。受害人既可以要求生产者也可以要求销售者承担产品责任,当然,也可以要求其二者共同承担责任。但在受害人选择销售者承担侵权责任时,如何确定举证责任的分配呢?按照上述规定,其本意是对于销售者不实行举证责任倒置,则显然是不恰当的,因为销售者的责任和生产者的责任并没有本质区别。这样规定,其结果却将产品销售者的主体资格排除在外,限制了诉求主体范围,与实体法规定相矛盾。     

(三)   合同纠纷中的举证责任倒置     

《规则》第5条规定,“在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。”这一观点实际上是受到了罗森贝克规范说的影响。罗森贝克认为,应当区分权利发生的规范和权利妨害的规范,对权利发生,应当由原告举证;对权利妨害,由被告举证。对罗森贝克的这一理论的采纳,便形成了上述解释。这一解释有一定的道理,但是不完全:一方面,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。这实际上就是一个谁主张、谁举证的问题,这种规定从效果上看并没有太大的现实意义。另一方面,“对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。”这一规定是值得商榷的。因为我国的合同责任并非单一的严格责任,在《合同法》中尽管总则规定了严格责任,可是分则中却有大量的条款规定了过错责任,这就决定了对不履行合同的责任很难完全实行举证责任倒置。尤其需要指出的是,在对合同履行发生争议的情况下,原告首先要证明自己已经履行了合同,然后,再证明被告是否违反了履行义务。合同关系大多是双务合同,需要双方同时或异时作出履行,有履行义务的一方不履行未必就构成违约,关键在于其是否有相应的抗辩权。如果一方连自己是否履行了合同都无法证明,如何能够要求对方作出履行?因此,不能简单地说,“对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。”还应当看到,在某些特殊的情况下,如果合同规定的是不作为的义务,也不好说是应当由未履行义务的一方来承担举证责任。此时,原告本身就应当负有证明对方违反不作为义务的举证责任。第四,由于实体法的某些规定有待于进一步完善,因此,《规则》中根据实体法的规定所作出的有关倒置的规定,仍有待于进一步改进。例如关于建筑物倒塌致人损害的责任,该规则第4条第4款照搬了《民法通则》第126条的规定,这本身并没有什么不妥之处,但问题在于《民法通则》第126条的规定作为严格责任的规定是不恰当的。因为过错的范围非常广泛,在建筑物或者其他设施以建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,其所有人或者管理人只要证明其已尽到注意义务,主观上没有过错就可以免责,这显然不利于保护受害人的利益。所以,对抗辩事由,也就是举证责任倒置的内容要做进一步的限定。一般来说,只有在因不可抗力或者受害人自身的原因或第三人的原因造成损害时,所有人或管理人才能够被免除责任,例如,大风将墙吹倒致人损害,所有人或管理人虽然没有过错,但还要承担责任。因为大风将墙吹倒是意外事件,不属于不可抗力,不能因此而使所有人或管理人免责。此外,关于共同危险等并不属于特殊侵权的范畴,实体法尚未作出规定,是否应当将其规定在证据法中适用举证责任倒置,值得研究。     

(四)法院根据公平诚信原则实行举证责任倒置        

根据《规则》第7条,“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。这就是说,举证责任倒置并不一定以法律的直接规定为依据,根据具体案情的需要,法官可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担,所以,举证责任倒置的采用仍然属于法官自由裁量权的范围。学者对此解释为,由于目前我国立法规定不健全,“在这种情况下,一个有良知的法官不能以无法律规定为由拒绝裁判,而是像立法者那样,为当事人创设一种‘准据法’……法官在确定举证责任分配规则的同时,也在宣示一种新的实体法规范”[2]。     

将举证责任倒置的采用完全视为法官自由裁量权的范围的观点,并不妥当。举证责任倒置不仅仅是一个证据法上的证明责任分配的问题,而且与当事人在实体法上的权利义务密切相关。这主要是因为,举证责任倒置与侵权法中的严格责任在内容上是基本相通的。近代民法确立了过错责任的基本原则,无过错则无责任,根据“谁主张,谁举证”原则,过错的事实应由主张损害赔偿的受害人负举证责任。但现代社会,随着生产力的高度发展以及科学技术的进步,危险程度不断增加,事故损害频繁发生,不仅对侵权法提出了尖锐的挑战,使侵权法的某些价值发生了“急剧的变化(abrupt change)”。当代侵权行为法适应社会的需要获得了空前的发展,同时在侵权法和证据法上都提出了一个如何对危险责任以及事故责任中的受害人进行有效的救济和全面的保护问题,举证责任倒置正是适应这一需要而产生的,若不确认举证责任倒置规定,在某些特殊的民事案件中,如环境污染问题、产品责任问题、道路交通事故等侵权纠纷案件中,可能会造成极不公正、极不合理的结果。尤其应当看到,实行举证责任倒置,通过将因果关系或过错的举证负担置于接近事故源的一方承担,也能够有效地促使举证责任被倒置的当事人一方积极采取措施,预防和控制损害的发生。严格责任的严格性表现在两个方面:一是采取举证责任倒置的办法,即受害人在遭受损害以后,就行为人是否有过错或因果关系的问题,受害人不负举证责任,而将此证明负担倒置给行为人。二是对行为人反证证明的事由进行严格的限制。法律上对行为人证明自己没有过错的事由是有严格限定的,即行为人只有在证明损害是由于受害人的过错、第三人的行为和不可抗力造成的损害时才能被免除其责任。这种限制也可以说是对于“倒置”的事由的限制。正是因为实现了举证责任倒置,且对倒置的事由在法律上有严格的限制,因此责任才是严格的。从这个意义上说,严格责任与举证责任倒置是相通的,严格责任必须要通过举证责任倒置才能体现其责任的严格性,而举证责任倒置最终的目的就是为了落实严格责任。可见,举证责任倒置关系到实体权利义务的享有和实现,且是落实严格责任的基本途径,因此,举证责任倒置不完全是一个证据法上的问题,更是一个实体法上的问题。严格责任作为过错责任的例外,必须通过法律明确规定,不能由法官自由裁量,因为举证责任的分配是当事人实体权利义务的行使与承受,如果允许法官对举证责任倒置进行自由裁量,无疑允许法官未经审判就决定当事人一方胜诉或败诉。     

在我国,明确举证责任倒置必须由法律规定,具有较为现实的意义。一方面,有利于贯彻《立法法》的精神。举证责任的分配是基本民事法律制度,属于立法权事项。但在目前立法不完善的情况下,司法机关也并非完全不能填补这项法律空白,然而司法解释权对此应慎重行使。另一方面,考虑到目前我国法官整体素质并不是太高,允许法官可以根据公平原则和诚信原则实行举证责任倒置,将使法官享有极大的自由裁量的权力,使其在具体案件中可以自由分配举证责任,自由地决定倒置的内容,其结果将使当事人对司法缺少了应有的可预知性,裁判的公正很难得到保障。一旦法官不适当地行使甚至滥用其自由裁量权,其后果不堪设想。     

二、关于自认规则        

(一)自认的范围     一般认为自认范围仅限于承认对自己不利的事实,而该规则采广义自认说,即凡是对当事人一方陈述事实,他方明确表示承认,不论是有利事实或不利事实皆可成为自认对象。如规则第8条规定,“诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证”。《规则》第74条规定,“诉讼过程中,当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据人民法院应当予以确认,但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。一方对另一方的陈述表示承认,作为自认有一定的道理。因为,另一方当事人的陈述在通常情况下对自己是不利的,将自认扩大到对承认另一方当事人陈述的案件事实是有一定的道理,但将自认的范围扩大到对己方不利的事实和认可的证据则是不妥当的,因为自认仅限于对事实的承认而不包括对证据的承认。因为,一方面,对证据的认可,属于法官的权限而不属于当事人的权限,两者不能混淆。另一方面,即使当事人承认某个证据是真实的(如承认收据是真实的),法官也应当进一步审查判断该证据,并确定该证明的事实的真实性。     

(二)自认是否包括默认        

按照《规则》第8条的规定,自认并不限于明示自认,而“对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认。”该条承认默示的自认构成准自认。我认为,由于自认具有较强的拘束力,经过自认的事实可以直接作为定案的根据,所以对自认的形式应当作出限定,自认的形式原则上仅限于明示的承认,不应包括默示的承认。例如,在诉讼中,当事人一方对他方陈述,特别是不利于己的陈述,沉默不语,既不表示肯定,也不表示否定,或顾左右而言他,在此情况下就不能认为当事人作出了自认。从民法上说,自认本身就是当事人实施的单方法律行为,而当事人作出某种法律行为必须要将其内心真实意思表露于外部。而在当事人没有对某种事实作出肯定或否定的回答时,无法得知当事人内心的真实意思究竟是什么,法官也不能简单的得出其真实意思就是承认的结论。所以在此情况下,法官仍应当继续查清案件的事实。     

(三 )自认的撤销       

自认必须是当事人的真实意思的表达。在司法实践中,当事人在作出自认以后,经常出尔反尔,以至于许多法官根本不相信当事人所作出的各种陈述。这主要是因为我国缺乏一整套完善的自认规则特别是缺乏关于自认的撤销规则所致。当事人在作出自认以后,其自认已经产生了拘束力,除非当事人能够举证证明其作出自认行为是受到了欺诈、胁迫和重大误解大结果,并请求法院撤销其先前的自认,如果法院认为不构成上述情形,则自认仍应继续有效,当事人不能予以推翻。《规则》第8条规定,“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意,或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的,不能免除对方当事人的举证责任”。此款只规定了当事人本人对自认的撤销,应当说是比较合理的。但是,《规则》第74条规定,“诉讼过程中,当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据人民法院应当予以确认,但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。该条规定与规则第8条的规定之间前后矛盾。按照第8条,除非出现了对方同意或受胁迫或者重大误解情况下,否则是不能撤回自认的。而按照第74条,即使出现了上述情况,当事人也可以反悔,撤回其自认。事实上,如果允许当事人可以随意撤回自认,自认制度将丧失其重要意义。     

三、关于免证     

规则第9条规定:“下列事实当事人无需举证证明(一)众所周知的事实;(二)自然规律及定理;(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实;(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;(六)已为有效公证文书所证明的事实。前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项,当事人有相反证据足以推翻的除外”。《规则》第9条规定的免证的范围实际上包括两类,一是所谓司法认知,是指对于众所周知的、无证自明的事实和自然规律等,无须当事人举证,法官可以直接认定。二是法律上与事实上的推定,事实上的推定属于法官的自由心证范围内心证的事项,也是法官的一种职权行为。它是在当事人对基础事实举证基础上,由法官依据一定法则直接作出判断,而免除当事人对推定事实的举证负担;关于《规则》第9条的规定,有以下几点值得讨论:     

第一,《规则》第9条所规定的有关司法认知的事项,应当允许当事人提出异议。也就是说,如果一方就司法认知事项提出免证申请,并且提供了必要的证据时,法院应当决定是否就申请事项采用司法认知。但当一方当事人就有关事项申请司法认知时,可允许对方当事人提出异议并对此进行辩论。法院在裁判作出前的任何诉讼阶段都可以采用司法认知。对此,需要在规则中予以明确。     

第二,关于推定,推定可分为二种情况:一是根据法律的明确规定而作的推定。法律关于推定的规定,主要体现在实体法中。例如《合同法》第47条第2款中规定:“相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。”依据法律的规定作出推定,也是法官所应尽的职责。二是法院依据自由裁量权在特定情况下进行推定。实行推定的基础和理由是,已知的事实和未知的事实之间存在着高度的因果关系或逻辑关系,证明未知事实很困难,而证明已知事实较容易,从而根据已知事实推断出未知事实的存在或真伪,这样可以减轻当事人的举证负担和便于法官认定事实。《规则》第9条第1款之(三)规定,“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实”,该条规定即被认为是推定概念规定。但问题在于,该规则将推定作为免证事由,这是值得商榷的,因为一方面,即使是法律上的推定,当事人也可举证证明推定的事实不存在,从而否定法律上的推定,因此举证责任仍然存在;另一方面,事实上的推定更没有排除当事人的举证负担。因为事实推定法官是根据一般的社会经验和生活经验所进行的推定,因为待证事实(未知事实)难以证明、基础事实真实可靠[3];因此法官根据一般的社会经验和生活经验可以认为,基础事实与待证事实之间具有高度的盖然联系。然而事实推定毕竟只是对盖然联系的推定,应当允许当事人反证予以推翻,所以事实的推定都是可以被推翻的推定,正是这一原因,事实的推定仍然需要当事人举证,而不能将其放人免证的范围。     

第三,根据该条第2款,“前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项,当事人有相反证据足以推翻的除外。”这一规定本身是值得商榷的,一方面,免证范围就是指无须当事人举证的事由。该规则第9条第1款已对此作出规定,但第9条第2 款又规定可以有相反的证据予以推翻,这本身是自相矛盾的。另一方面,象众所周知的事实等也不能被推翻,尤其是第9条第1款第4、5项,更不能被推翻。根据该条第2款,只要当事人对人民法院、仲裁机构已经发生效力的判决或裁定所认定的事实,也有权通过提出相反的证据来推翻。这一规定显然是值得商榷的,因为从程序上讲,如何推翻本身就是问题,按照现行法律规定,如果要推翻已经发生效力的裁判文书,需要通过再审程序来进行。如果当事人可以对生效的裁判文书所认定的事实举证推翻,从而否定生效裁判的既判力,将使得裁判失去稳定性和可执行性。以反证推翻生效裁判的行为性质,将会损害判决的既判力,与其这样规定,不如不规定为好。所以,我认为当事人即使有相反的证据,也不能够轻易地推翻人民法院、仲裁机构已经发生效力的判决或裁定所认定的事实。     

第四,关于事实自证,应当在免证事实中作出规定。因为事实的发生本身是显而易见的表明了某种结果的存在,在任何人看来,事实和结果之间都具有一种直接的逻辑联系。这就没有必要进一步要求当事人举证。例如,某人在人行道上开车撞伤行人,事实本身就已证明了行为人的过错,不需要受害人就此举证。再如,医生做手术时,将手术刀遗留在病人的身体内,这也不需要就医院是否有过错的问题进行举证,因为事实本身就已经证明了一切。在英美法中采取了“事实本身证明(res ipsa loquitur)”的原则,以避免原告举证的困难。依据这一原则,若损害事实的发生,是由于被告所致,而事情经过只有被告能够得知,原告无从知晓,原告仅能证明事实之发生,而不能证明发生的原因,在此情况下,可认为事实本身已推定被告有过失的可能,该案无须由法官审核,可以交由陪审员裁决。但是,被告如果能够对此提出疑问,则原告对于被告的过失仍不能免除举证之责。大陆法的证据规则也采纳了事实自证的规定。上述经验值得借鉴,为此,我们应当区分可以推翻的推定和不可推翻的推定,事实本身证明属于不可推翻的推定,可以放人免证的范围。     

此外,关于免证的范围还需要区分,哪些是需要当事人申请,由法官认定的,哪些不需要当事人申请,而应当直接由法官认定的事实,区分这两种情况是必要的。因为如果需要当事人提出申请,在当事人没有提出申请的情况下,法官可以不考虑免证的事由的存在,但对于强制的司法认定,如涉及自然定律、法律、法规等的认定,不待当事人申请,法院就有义务主动审查,确定是否可以免除当事人的举证责任。     

四、关于“人民法院认为审理案件需要的证据”     

人民法院调查收集证据《民事诉讼法》第64条第2款的规定对于造成当事人及其诉讼代理人不能收集的证据的“客观原因”并没有作明确具体的解释,《规则》在民事诉讼法的基础上,根据审判实践经验,在第15条中将“人民法院认为审理案件需要的证据”明确为两种情形:一是涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;二是与诉讼实体内容无关的诉讼程序事项。同时,在第17条中规定了当事人及其诉讼代理人可以向人民法院申请调查收集证据的三种情况,通过上述规定,极大的减少了法院依职权调查取证的范围。问题在于在我国现有的司法实践中,由于许多当事人还不能够聘请律师,法律援助制度还正在落实之中,而公民知法、懂法的诉讼能力普遍较弱,在此情况下,完全免除法院查证的责任,也与国情不符。但是,从第15条和第16条来看,法院可以很轻易的推卸其全部查证责任,从而完全不承担任何查证责任。因为,第15条规定的法院查证的两种情况,即涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实,或涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。前者涉及社会公共利益,在民事案件中极少出现,且过于抽象,很难界定。后者属于程序事项,本来就应当由法院调查取证。在实践中,涉及有关婚姻、收养、亲子关系的案件、公告公民失踪、死亡等非讼案件大都需要由法官主动查证。至于第17条规定的当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据的几种情况,一方面,其标准比较含糊,另一方面,由于缺少程序保障,使该规定难以落实。如果法院拒绝调查取证,当事人没有相应的救济手段。由此,我们建议,应当适当扩大法院调查取证的范围,例如,对当事人缺乏诉讼能力等情况,法院应当负有调查取证的职责,同时,对于当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据的情况,应当建立程序的保障机制,即法院在拒绝根据当事人的申请调查取证的情况下,当事人是否可以向法院申请复议,甚至向上一级法院提出中间上诉,从而使当事人申请查证的权利得到保障。尤其是根据现行民事诉讼法和该规则的规定,当事人及其诉讼代理人没有充分的调查取证权,如果法院也拒绝查证,当事人就承担举证责任,这就不利于保护公民的诉权。     此外,为了防止法官滥用查证的权力,对法官主动依职权所收集调查的证据也应当实行质证。     

五、关于证据的审核认定     

(一)证据能力     

《规则》第68条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”该条属于非法证据的排除规则,较之于原先私自录音录像,不能成为证据的司法解释,应当说是一个进步,也就是说,它在一定程度上扩大了当事人的举证能力。根据该规定,以侵害他人合法权益和违反法律的禁止性规定的方法取得的证据,不能作为证据使用。但是,“侵害他人合法权益”的概念仍然是十分抽象和宽泛的,一方面,“合法权益”的概念是很广泛的,因为它不完全是法律上类型化的权利,需要由法官根据个案来判断和确定,这也给法官较大的自由裁量权。另一方面,“侵害他人合法权益”是否构成侵权是不确定的,如果确已构成侵权行为,则应当按照侵权的规定和要件来判断,但此处所说的“侵害他人合法权益”并不一定构成侵权,例如可能行为人的行为并没有造成损害,或者其具有抗辩事由等,但正因为这一概念并不等同于侵权,由此其伸缩性和任意性更大,例如,实践中出现的聘请私人侦探跟踪、盯梢、拍照,是否构成侵害他人合法权益,完全由法官自由裁量。我认为,民事证据的排除应当严格限定在如下四种情况:第一,以犯罪的手段或方法获取的;第二,以法律明令禁止的方法或手段获取的;第三,以违背善良风俗的手段或方法获取的;第四,有提出证据负担的一方当事人,在诉讼期间,故意或因重大过失行为而未提出的。     

(二)证明力的判断     规则《规则》第77条确立了证据证明力的判断规则,这是十分必要的。对证明力的判断规则不仅是对法官自由心证的限制,也是对法官在审核认定方面的裁量权的制约。在我国目前法官整体队伍仍然不高的情况下,确立证明力的判断规则对于法官正确认证和认定证据是必要的。但该条规则仍有以下几点需要斟酌:     

第一,《规则》第77条第1款规定:“国家机关、社会团体因职权制作的公文书证的证明力,一般大于其他书证。”此处提及的“社会团体”应有限定。因为在我国由于社会团体的类型很多,许多属于纯民间社会团体,并不依法享有一定的职权,其制作的公文不应属于公文书,该文书的证明力比其他社会团体制作的公文未必就有更强的证明力。因此社会团体依职权制作的公文书应改为“社会团体依法定职权所制作的公文书证”。     

第二,《规则》第77条第2款规定:“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”,此处提及物证等证明力一般大于视听资料,并不完全妥当,因为视听资料包括录音资料、录象资料等,如果为原件,其证明力应高于物证,至少与物证具有同等的证明力。     

第三,上述规则仅适用于单个证据的比较,而不应适用于系列证据的综合判断,尤其是在适用上述证据出现矛盾时,则不应适用。例如某个机关的公文书证为复印件,虽然为书证,但为同样的间接证据或传来证据,则不应适用上述规则。     

六、关于举证时限     

根据《规则》第34条,“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料,人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出。”实际上当事人在规定期限内没有举证,已经不可能再次提出证据,或者说即使提出来也不能作为证据使用,这样就根本不可能在二审或再审中提出,也不能以此作为发动再审的依据。这就限制了二审和再审的范围。尽管关于举证时限的这一规定,对提高司法效率、保证司法公正有一定的积极意义,但在基本法律没有修改以前,就以司法解释来实质性地改变民事诉讼法的基本制度,这就明显违反了立法法的规定,显然已经超越了司法解释的应有权限。尽管司法解释主要是对法院的裁判行为作出的规范,但实际上已经对当事人的诉讼权利已经作出了重大的限制。而对当事人的基本诉讼权利作出重大限制,应当通过基本法的修改或法律解释来完成,通过司法解释来作出修改,在程序上存在问题。尤其应当看到,在该规定中规定了举证时限以后,将会出现一个在法律实践中遇到的难题,即原告以民事诉讼法为依据要求提出证据,而被告以司法解释为依据以对方提出证据已过举证时限为由而提出异议,此时法官也不能以司法解释为依据宣告民事诉讼法无效。其结果将使法律成为自由心证的对象,造成法官各行其是。出现了这种情况,应当如何处理,我们不得而知。更何况,规定当事人举证期限以后,如果当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利,这也过于苛刻。例如,在有关房屋确权的诉讼中,一方提交房产证的时间超过了举证期限,但超过的时间并不长,即使该房产证是真实的,法院对此也不予认定,并要判决具有合法的房产证的一方不能享有权利,这恐怕与保护实体法保护民事权利的目的和宗旨不符合,也与物权法上的公示原则是违背的。     

根据《规则》第35条的规定,“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条规定的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的,人民法院应当重新指定举证期限。”我认为该规定较值得商榷,法院可以根据案件的事实作出与当事人主张不一致的认定,是又能发生的,但要区分具体情况:第一,在一方当事人基于违约、侵权请求提起诉以后,法官的裁判如果可能会与当事人的请求不一致,当事人一方认为买卖合同,而法官认为违反了租赁或承揽合同,或当事人认为对方侵害了其姓名权,而法官认为侵害了名誉权,这并没有变更请求权,而只适用法律依据不同,依适用哪一个法律规则完全属于法官的权限,不需要告知当事人变更。第二,当事人主张违约,或变更排除合同等请求,而法官经过审查,认为合同无效,也不需当事人变更请求,因为主动审查合同的效力是法律赋予法官的权限,也是法院裁判权的范围,例如一方主张合同有效,要求被告承担违约责任,但法院经过审查,认定合同无效,在此情况下要求原告变更诉讼请求,必须就无效来提出请求,这显然是不妥当的。法院依据现行实体法的规定,可以依职权直接宣告合同无效,并要求恢复原状、赔偿损失,而不必要求当事人另行变更诉讼请求,当然,法院依职权作出裁判必须要符合法律规定的情况和程序。第三,法院依职权要求当事人变更诉讼请求,并要当事人重新举证,也不符合《民事诉讼法》第13条规定的处分原则。是否变更诉讼请求,完全是当事人的权利,不能让法院强人所难,而且如果法院强行要求当事人变更诉讼请求,是否可以保证当事人在变更后必然胜诉?如果不胜诉将由谁承担败诉后果?第四,在发生违约责任和侵权责任竞合的情况下,《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”,这就明确要求由当事人作出选择,而不能由法官代替当事人选择,如果原告选择违约,则法官不得要求原告将违约的请求变更为侵权,否则与《合同法》第122条的规定是完全不符合的。     

《规则》第41条和第42条规定:“当事人在一审程序中提供新的证据的,应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。当事人在二审程序中提供新的证据的,应当在二审开庭前或者开庭审理时提出;二审不需要开庭审理的,应当在人民法院指定的期限内提出。”《规则》第43条规定:“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的,人民法院不予采纳。当事人经人民法院准许延期举证,但因客观原因未能在准许的期限内提供,且不审理该证据可能导致裁判明显不公的,其提供的证据可视为新的证据。”《规则》第44条规定:“民事诉讼法第一百七十九条第一款第(一)项规定的”新的证据“,是指原审庭审结束后新发现的证据。”当事人在再审程序中提供新的证据的,应当在申请再审时提出。与前面的规定也是相互矛盾的,例如,第41条规定的“新发现的证据”,其内涵无法判断,完全由法官自由裁量。第41条规定的一审和二审中提出的新证据,也没有明确的界限,缺乏可操作性和合理的可预见性,完全由法官自由裁量。如果允许当事人也可以随时提出新发现的证据,这样举证时限的规定也就毫无意义了。     

关于举证时限的延长问题,按照《规则》第33条,由法院指定举证期限的,指定的期限不得少于30日,这仅仅规定了一个下限,但没有规定最长的时限,这就实际上否定举证时限的法定性和确定性。而根据《规则》第36条,延长举证时限完全由法院来自由决定,也就是说,法院认为多长时间合适就可以确定多长时间,而对于延长的条件、次数和最长期限也没有作出限定,这样就把延长完全作为法官自由裁量的范围。上述两条规定实际上是将民事诉讼法的证据随时主义改变为法官的指定提出主义,把当事人的诉讼权利纳入了法官的自由裁量权的范畴,在我国目前法官队伍整体素质不高,司法不公现象仍然比较严重的情况下,这样极大扩充法官的权限与审判方式改革的目标也不完全符合,是否将产生适得其反的效果,是令人担忧的。     总之,在立法程序启动较慢、法律修改极为困难、立法解释极少的情况下,最高人民法院从办案的实际出发,制定该证据规则,其积极意义是不可低估的。但由于缺乏立法依据,许多规定仍有值得商榷之处。为此,我们呼吁,应当尽快制定并出台民事证据法。 (作者胡承均,邛崃市人民法院固驿法庭审判员;陈进梅,时任邛崃市人民法院助理审判员,此文获四川省法院系统学术讨论会三等奖) [1] 参见《众说纷纭医患诉讼新规》,《京华时报》2002年4月4日。 [2] 李国光:《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第105页。 [3] 陈朝阳:《民事推定证据制度的完善》,《中国律师》1999年第12期。 [1] 参见《众说纷纭医患诉讼新规》,《京华时报》2002年4月4日。[1] 参见《众说纷纭医患诉讼新规》,《京华时报》2002年4月4日。 [2] 李国光:《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第105页。[2] 李国光:《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第105页。 [3] 陈朝阳:《民事推定证据制度的完善》,《中国律师》1999年第12期。[3] 陈朝阳:《民事推定证据制度的完善》,《中国律师》1999年第12期。

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